М. РОЗЕНБЕРГ
--------------------------------
Далее - МКАС.
М. Розенберг, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист России, профессор Всероссийской академии внешней торговли, член Президиума и арбитр МКАС при ТПП РФ.
Предметом рассмотрения в настоящей статье являются некоторые актуальные вопросы практики МКАС за 2003 год и за первую половину 2004 года .
--------------------------------
Информация о 20 решениях МКАС за 2003 год приводилась в Приложении к журналу "Хозяйство и право", 2004, N 3.
При отсутствии доказательств того, что международный договор, на который ссылался истец, вступил для государства истца в силу, состав арбитража вынес решение на основании норм национального законодательства страны местонахождения истца, признанного применимым в соответствии с коллизионной нормой Гражданского кодекса РФ. В споре между украинской и российской организациями (дело N 47/2003, решение от 28 октября 2003 года) истец основывал свои требования на положениях Соглашения о мерах по обеспечению улучшения расчетов между хозяйственными организациями стран - участниц Содружества Независимых Государств (Ташкент, 15 мая 1992 г.). Состав арбитража при рассмотрении этого дела принял во внимание предписания Конституции Украины, устанавливающие, что частью национального законодательства Украины являются действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины (ч. 1 ст. 9), и все меры гражданско-правовой ответственности могут быть установлены исключительно законами Украины (ст. 92). Поскольку истец не доказал, что данный международный договор вступил в силу для Украины, а применимым было признано право Украины, требование истца было удовлетворено в размере, предусмотренном ГК Украины.
Представляется, что содержание этого Соглашения, устанавливающего минимальную ставку пени за каждый день просрочки платежа, вряд ли являлось актом прямого действия и предполагало либо принятие государствами соответствующих внутренних нормативных документов, либо имело цель служить ориентиром для организаций государств СНГ при заключении хозяйственных договоров.
Соглашение сторон контракта, коммерческие предприятия которых находятся в государствах - участниках Венской конвенции 1980 года , о применимом праве и Венская конвенция 1980 года. В ранее опубликованных работах автора отмечалось, что в практике МКАС в основном применяется следующий подход. В случаях, когда соглашение сторон прямо не исключает применение Венской конвенции (ст. 6 допускает возможность соглашения о ее неприменении), признается, что отношения сторон регулируются Венской конвенцией, а избранное сторонами национальное право следует применять субсидиарно по вопросам, которые прямо не разрешены в Конвенции и не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами, на которых Конвенция основана (п. 2 ст. 7). В 2004 году (дело N 5/2003, решение от 12 февраля 2004 года по иску российской организации к фирме из США) состав арбитража на основании подобного соглашения сторон пришел к выводу о применении Венской конвенции, но не в качестве международного договора государств, в которых находятся их коммерческие предприятия (п. 1 "а" ст. 1 Конвенции), а на основании ст. 15 Конституции РФ, поскольку Конвенция входит в качестве составной части в правовую систему России.
--------------------------------
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.). Далее - Венская конвенция 1980 года, Венская конвенция, Конвенция.
См., в частности: Розенберг М. Актуальные вопросы практики разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право, 2003, N 12, С. 115; он же. Сфера действия Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров и соглашения сторон договора о применимом праве (из практики МКАС) // Международный коммерческий арбитраж, 2004, N 1, С. 45 - 55.
Представляется, что с таким подходом состава арбитража вряд ли можно согласиться. Он означает, что, по мнению состава арбитража, соглашение сторон исключило применение Конвенции в качестве международного договора России и США, то есть сторонами использована ст. 6 Конвенции, позволяющая это сделать по соглашению сторон. Но если стороны использовали ст. 6, то она не подлежит применению и на основании п. 1 "b" ст. 1 Конвенции, предусматривающей ее применение, когда согласно нормам международного частного права (в данном случае в силу соглашения сторон) применимо право Договаривающегося государства. Будучи участником международного договора (Венской конвенции), Россия при применении ст. 15 Конституции РФ обязана руководствоваться предписаниями этого международного договора, что прямо предусмотрено в Конституции РФ. Следует заметить, что соглашение сторон о применении российского материального права в данном деле не содержало каких-либо указаний на то, что сторонами использована ст. 6 Конвенции.
При установлении на основании норм российского законодательства юридической действительности контракта международной купли-продажи, не содержащего условия о цене, должны учитываться предписания не только ст. 424 и 485, но и ст. 432 ГК РФ. Согласно Венской конвенции (ст. 55), когда договор был юридически действительным образом заключен, но в нем не установлена цена или не предусмотрен порядок ее определения, считается, что стороны подразумевали ссылку на цену, определяемую в соответствии с этой статьей. Таким образом, Конвенция допускает заключение контракта без указания в нем цены или порядка ее определения. Поскольку Конвенция не касается действительности самого контракта или каких-либо его положений (ст. 4), при оценке юридической действительности контракта в силу п. 2 ст. 7 Конвенции следует принимать во внимание предписания применимого национального законодательства. В практике МКАС стороны обычно ссылаются на ст. ст. 424 и 485 ГК РФ, допускающие заключение договора без цены. Однако в ряде случаев соответствующей стороной не учитывались следующие обстоятельства. Согласно ст. 432 ГК РФ к числу существенных условий договора (при их отсутствии договор не признается заключенным) относятся также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Поэтому, когда контракт содержит условие о том, что цена подлежит дополнительному согласованию сторонами, при отсутствии соглашения между ними по этому вопросу контракт в силу российского законодательства не может быть признан заключенным. Из такой посылки обоснованно исходил МКАС, например, при разрешении спора между германской фирмой и российской организацией (дело N 129/2003, решение от 9 апреля 2004 года). Следует обратить внимание также на то, что в практике МКАС квалифицировались в качестве рамочных соглашения сторон, предусматривавшие необходимость дальнейшего уточнения условий контракта. Соответственно признавалось, что такие соглашения не могут влечь имущественной ответственности за неисполнение обязательств, в отношении которых не последовало такого уточнения: например, при разрешении спора между российской организацией и итальянской фирмой (дело N 134/2001, решение от 22 октября 2003 года) .
--------------------------------
См.: Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2004. N 3. С. 49 - 56.
При расхождении оценки сторонами как самого факта заключения контракта, так и его содержания МКАС подвергал анализу условие контракта и обстоятельства, связанные с его совершением, используя для выявления истинного намерения сторон в момент заключения контракта принципы толкования, предусмотренные нормами применимого права. Например, при разрешении спора между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 187/2001, решение от 4 сентября 2003 года) МКАС (с учетом того, что с датой открытия аккредитива в контракте связывалось месячное планирование производства и начало производства товара продавцом) признал таковой не дату, проставленную на аккредитиве банком-эмитентом (в котором покупатель открыл аккредитив), а дату извещения, содержавшего условия аккредитива, об открытии аккредитива, полученного продавцом от авизующего банка. В другом деле (N 57/2001, решение от 15 августа 2003 года) ответчик (нидерландская фирма) оспаривал действительность контракта, заключенного им с истцом (российской организацией), заявляя о его фиктивности. По его утверждению, текст контракта был подписан им по просьбе истца, которому это требовалось по формальным соображениям. В действительности же отношения сторон подчиняются не этому контракту, а общим условиям поставок ответчика. На основании изучения условий контракта и всех обстоятельств, связанных с переговорами сторон и подписанием контракта сторонами, МКАС пришел к выводу, что ими был заключен контракт на условиях, содержащихся в нем и дополнительно согласованных путем обмена факсами. В третьем деле (N 226/2001, решение от 12 ноября 2003 года) ответчик (индийская фирма) утверждал, что он не является стороной контракта с истцом (российской организацией), на основании которого был предъявлен иск. Исследование обстоятельств заключения контракта, подписанного обеими сторонами, послужило основанием для сделанного составом арбитража вывода о том, что утверждения ответчика являются неубедительными. В частности, было обращено внимание на то, что ответчик не просто подписал проект контракта, подготовленный истцом, но и предложил к его тексту конкретные поправки, что исключает возможность предположения, что он не отдавал себе отчета в том, кто выступает в качестве покупателя (другой стороны контракта).
--------------------------------
См.: ЭЖ-Юрист. 2003. N 44. октябрь.
См.: Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2004. N 3. С. 45 - 49.
Там же. С. 59 - 64.
Не признавалась обратная сила в отношении соглашений сторон, когда в них это прямо не указывалось. При разрешении спора между российской организацией и нидерландской фирмой (дело N 57/2001, решение от 15 августа 2003 года) было признано, что контракт в целом и его условия в отдельности (в том числе условие об арбитраже) вступили в действие только с даты подписания контракта и распространяются на отношения сторон, возникшие после этой даты. Соответственно, МКАС пришел к выводу, что к его компетенции относится разрешение споров только применительно к тем партиям товара, отношения по которым возникли между сторонами после даты заключения контракта. Такой подход МКАС предопределил отказ ввиду отсутствия компетенции в рассмотрении требований истца применительно к тем партиям товара, отношения по которым между сторонами возникли до даты подписания контракта.
--------------------------------
Там же. С. 45 - 49.
Аналогичный подход был применен и при разрешении споров между российскими организациями и фирмой из США (дело N 168/2001, решение от 17 февраля 2003 года) и германскими фирмами (дело N 166/2002, решение от 4 февраля 2004 года и дело N 55/2003, решение от 12 марта 2004 года). В первом деле дополнительное соглашение сторон о порядке проверки качества товара, не содержавшее указания, что оно имеет обратную силу, было признано неприменимым в отношении поставок, совершенных до даты его заключения. Во втором деле состав арбитража, установив, что отгрузки товара производились после подписания сторонами приложения к контракту, изменившего ранее согласованные сторонами требования к упаковке товара и условиям его поставки, вынес решение на основании положений указанного приложения к контракту вопреки возражениям ответчика, ссылавшегося на ранее согласованные сторонами требования и условия. В третьем деле констатировано, что было бы неприменимо к отношениям сторон дополнение к контракту, действительность которого оспаривал ответчик, даже если бы оно было признано действительным, поскольку оно было заключено после осуществления спорных поставок.
--------------------------------
Там же. С. 11 - 16.
Недопустимость применения условия контракта об уплате неустойки по конкретному основанию к другим нарушениям, допущенным должником. При рассмотрении спора между австрийской фирмой (истец) и азербайджанской организацией (ответчик) выяснилось, что истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика предусмотренной контрактом неустойки на случай недопоставки или прекращения поставки товара по вине продавца (дело N 167/2001, решение от 17 февраля 2003 года) . Между тем исполнение контракта вообще не началось по причинам, за которые ответственность несет продавец (непредставление им банковской гарантии, после получения которой покупатель должен был открыть аккредитив, предусматривавший 100-процентную предоплату товара, то есть авансовый платеж). Состав арбитража квалифицировал действия продавца, предложившего покупателю произвести изменение условий контракта, существенно повышающее его финансовые риски, и затем отказавшегося от исполнения контракта в связи с несогласием покупателя на эти изменения, в качестве одностороннего отказа от контракта, влекущего в силу закона возмещение стороной, нарушившей обязательство, убытков, понесенных другой стороной. В ходе процесса истец изменил предмет иска, заменив требование о взыскании неустойки на требование о взыскании упущенной выгоды, которое с учетом обстоятельств дела было частично удовлетворено. Не вызывает сомнений, что если бы истец не изменил предмет иска, его требование о взыскании неустойки было бы отклонено, поскольку контрактом была предусмотрена неустойка по иному основанию.
--------------------------------
См.: ЭЖ-Юрист. 2003. N 16. апрель.
При разрешении другого спора (дело N 16/2003, решение от 13 мая 2004 года) состав арбитража признал, что предусмотренная договором строительного подряда неустойка за просрочку оплаты выполненных работ подлежит применению в случае неоплаты всех денежных сумм, "которые указываются в счетах за оплату выполненных подрядчиком работ, в том числе и оплату данных работ в форме аванса и залоговых платежей". Руководствуясь этой посылкой, состав арбитража взыскал с заказчика указанную неустойку с суммы несвоевременно уплаченного аванса и невозвращенной в срок гарантийной скидки. Подобное распространительное толкование договорного условия о неустойке вряд ли может быть признано обоснованным. Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом прежде всего принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Неустойка за просрочку оплаты за выполненные работы не может быть применена за невыплату аванса, который подлежит оплате заблаговременно (то есть до выполнения работ), а тем более в отношении суммы гарантийной скидки, подлежащей возврату на условиях, предусмотренных договором.
В случае несвоевременной выплаты заказчиком аванса подрядчик был вправе на основании ст. 719 ГК РФ приостановить исполнение работ, отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Наличие в договоре сторон общего положения об обязанности заказчика возмещать подрядчику расходы, понесенные им в случае несвоевременного выполнения заказчиком своих обязательств, по-видимому, ограничивало право подрядчика требовать возмещения упущенной выгоды.
За несвоевременный возврат гарантийной скидки подрядчик на основании ст. 395 ГК РФ был вправе потребовать уплаты процентов годовых за пользование чужими денежными средствами, а если причиненные ему убытки превысили сумму процентов, - то и возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.
Продолжительность гарантийного срока в отношении качества результата работ по договору строительного подряда. При разрешении спора между югославской фирмой и российской организацией (дело N 16/2003, решение от 13 мая 2004 года) возник вопрос о правомерности требования подрядчика о возврате ему гарантийной скидки, предоставленной заказчику, по окончании гарантийного срока, предусмотренного договором, учитывая, что никаких претензий по качеству заказчик к подрядчику в пределах гарантийного срока не предъявлял и сторонами был подписан акт об окончательной приемке работ по истечении гарантийного периода эксплуатации объекта. Заказчиком оспаривалась обоснованность требований подрядчика по мотиву, что Гражданским кодексом РФ (ст. 756) в императивной форме установлен пятилетний предельный срок обнаружения недостатков и, соответственно, годичный гарантийный срок, предусмотренный контрактом, недействителен в силу закона. С этими соображениями заказчика обоснованно, на мой взгляд, не согласился состав арбитража. Во-первых, закон (п. 1 ст. 755 ГК РФ) прямо исходит из того, что продолжительность срока гарантии определяется договором сторон, и запрещает предусматривать в договоре более короткие сроки гарантии только для случаев, когда сроки установлены законом. Между тем заказчик не представил доказательств того, что гарантийный срок в отношении объекта, который являлся предметом договора, установлен законом. Во-вторых, недопустимо смешивать понятия "гарантийный срок" и "срок для обнаружения недостатков результата работы", различие между которыми четко проводится в ст. 724 ГК РФ, на которую имеется прямая ссылка в ст. 756, устанавливающей предельный срок для обнаружения недостатков. Применительно к недостаткам, обнаруженным по истечении срока гарантии, но в пределах пятилетнего срока, действуют иные правила, касающиеся, в частности, бремени доказывания и исчисления сроков.
Уступка права требования и арбитражная оговорка контракта. При разрешении ряда споров составы арбитража исходили из того, что при уступке права требования из контракта, содержавшего арбитражную оговорку, к цессионарию по общему правилу переходят и права, вытекающие из такой арбитражной оговорки: например, по иску двух фирм с местонахождением на Британских Виргинских островах к российской организации (дело N 161/2002, решение от 23 мая 2003 года) и по иску российской организации с иностранным участием к другой российской организации (дело N 30/2003, решение от 27 октября 2003 года) . В то же время, коль скоро контракт, содержавший арбитражную оговорку, предусматривал запрет передачи прав и обязанностей из него третьим лицам без согласия другой стороны, а истец не доказал правомерности уступки права требования, не признано, что к третьему лицу перешли права по контракту, в том числе и вытекающие из его арбитражной оговорки. В частности, к такому выводу пришел состав арбитража при рассмотрении спора между российской организацией и индийской фирмой (дело N 226/2001, решение от 12 ноября 2003 года) . Сам по себе факт согласия третьего лица на погашение задолженности стороны контракта, содержавшего арбитражную оговорку о разрешении споров в МКАС, не рассматривался в качестве основания для предъявления в МКАС иска к этому третьему лицу, например, при разрешении спора между югославской фирмой и российской организацией (дело N 9/2003, решение от 24 июня 2003 года).
--------------------------------
См.: Приложение к журналу "Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 22 - 25.
Там же. С. 56 - 58.
Там же. С. 59 - 64.
Вопрос о компетенции МКАС разрешать споры между заключившим контракт с комиссионером третьим лицом и комитентом, по поручению которого заключал этот контракт комиссионер. При разрешении спора между лихтенштейнской фирмой и двумя российскими организациями (комиссионером, с которым истец заключил контракт, - первый ответчик, и комитентом, по поручению которого этот контракт был заключен комиссионером с истцом, - второй ответчик) состав арбитража пришел к следующим основным выводам (дело N 91/2003, решение от 9 марта 2004 года) .
--------------------------------
См.: ЭЖ-Юрист. 2004. N 13. апрель.
Во-первых, в силу ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", п. 2 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, являющегося Приложением к указанному Закону, и п. 3 параграфа 1 Регламента МКАС при ТПП РФ для рассмотрения споров в МКАС необходимо наличие арбитражного соглашения между сторонами. Истец не представил никаких доказательств, подтверждающих заключение между ним и вторым ответчиком такого соглашения. Не представлено им и доказательств того, что в каком-либо документе, подписанном вторым ответчиком, имеется ссылка на контракт истца с первым ответчиком, содержащий арбитражную оговорку, которая (ссылка) могла бы трактоваться как означающая согласие на эту арбитражную оговорку (п. 2 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
Во-вторых, поскольку контрактом между истцом и первым ответчиком предусмотрено применение к их отношениям материального права Российской Федерации, утверждение истца о том, что ко второму ответчику перешли все права и обязанности из контракта, заключенного истцом с первым ответчиком, рассматривается с учетом положений российского материального права (абз. 2 п. 1 ст. 990, п. 2 ст. 993, ст. 1000 и 1002 ГК РФ). В силу норм ГК РФ (ст. 1002) переход к комитенту прав и обязанностей по сделке, заключенной комиссионером с третьим лицом, предусмотрен лишь для случая, когда комиссионер объявлен несостоятельным (банкротом). Абзац 2 п. 1 ст. 990 четко устанавливает отсутствие между комитентом и третьим лицом, с которым комиссионер заключил сделку для комитента, каких-либо юридических отношений. Статья 993 Кодекса предоставляет комитенту право требовать уступки прав в отношении третьего лица. Статья же 1000 регулирует внутренние взаимоотношения комитента и комиссионера и не предусматривает обязанности комитента вступить в непосредственные юридические отношения с третьим лицом, с которым комиссионер заключил сделку для комитента. В деле отсутствует доказательство того, что первый ответчик (комиссионер) объявлен несостоятельным (банкротом). Соответственно, у состава арбитража нет оснований для рассмотрения вопроса о применении в данном деле предписаний ст. 1002 ГК РФ.
С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 7 и 16 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" МКАС признал, что у него отсутствует компетенция в отношении требований истца ко второму ответчику.
Следует отметить, что при рассмотрении аналогичных споров другим составом арбитров МКАС выносил решения, отличающиеся от указанных подходов. Так, при разрешении спора между фирмой из США и этими же российскими организациями (дело N 154/2002, решение от 22 июля 2003 года) состав арбитража признал, что в его компетенцию входит разрешение спора между третьим лицом и комитентом на основании арбитражной оговорки контракта, заключенного этим третьим лицом с комиссионером . Основанием для такого подхода послужил ряд аргументов. Во-первых, данный контракт имеет прямую связь с договором между истцом и вторым ответчиком, содержавшим арбитражную оговорку о разрешении споров в МКАС и являвшимся первичным по отношению к данному контракту. Во-вторых, хотя данный контракт был заключен первым ответчиком на основании договора комиссии со вторым ответчиком, первый ответчик выступал в отношениях с третьим лицом от имени и по поручению второго ответчика. В-третьих, в силу ст. 1000 ГК РФ комитент обязан принять все обязательства по заключенной для него сделке, в том числе и в отношении избранной комиссионером юрисдикции. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2003 года было оставлено без удовлетворения заявление второго ответчика об отмене этого решения МКАС . Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 декабря 2003 года по кассационной жалобе второго ответчика было отменено определение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2003 года и дело передано в первую инстанцию того же суда на новое рассмотрение . При этом, в частности, было обращено внимание на то, что судом не была проанализирована возможность для МКАС "отнесения к своей компетенции при отсутствии формальных оснований (соглашения) лишь путем исследования фактических хозяйственных взаимоотношений различных участников делового оборота и наличия между ними других договоров, отношения по которым не являются предметом настоящего спора (п. 2 ст. 1, ст. 7, п. 1 ч. 2 ст. 34 Закона РФ от 07.07.93 "О международном коммерческом арбитраже", п. 3 ч. 2 ст. 233 АПК РФ)".
--------------------------------
Идентичное решение от той же даты по спору между теми же сторонами тем же составом арбитража было принято по делу N 155/2002.
Также было оставлено без удовлетворения заявление второго ответчика об отмене решения по делу N 155/2002 (определение Арбитражного суда г. Москвы от 9 декабря 2003 года).
Такое же постановление от 10 февраля 2004 года было принято Федеральным арбитражным судом Московского округа и в отношении определения Арбитражного суда г. Москвы по делу МКАС N 155/2002.
От редакции. Следует читать: "подп. 1 п. 2 ст. 34...".
В результате нового рассмотрения Арбитражный суд г. Москвы определением от 12 апреля 2004 года вновь отклонил заявление второго ответчика об отмене этого решения МКАС . В связи с указаниями Федерального арбитражного суда Московского округа был выдвинут следующий аргумент: подписанный первым и вторым ответчиками договор комиссии содержал элементы договора поручения, "о чем свидетельствует п. 1.2 указанного договора, который устанавливает, что комиссионер также обязуется выполнять юридические и иные действия, возникающие в связи с совершением сделок в соответствии с п. 1.1". В связи с этим Арбитражный суд г. Москвы отмечает: "при сравнительном анализе норм договора поручения и договора комиссии установлено, что ст. 971 ГК РФ содержит в своем определении по предмету юридические действия, что не имеется в ст. 990 ГК РФ, содержащей определение договора комиссии. Арбитражная оговорка, имеющаяся в контракте от 4 апреля 2001 года N 152-03/01-25, относится к юридическим действиям, которые не были ограничены доверителем, и, следовательно, права и обязанности в целом, в том числе и по арбитражной оговорке, возникли непосредственно у доверителя...". Подтвержден также подход, согласно которому принято во внимание для признания компетенции МКАС то обстоятельство, что первоначально заключенный вторым ответчиком с истцом договор, содержавший арбитражную оговорку о разрешении споров в МКАС, был направлен на достижение той же цели, что и контракт первого ответчика с истцом.
--------------------------------
Аналогичным образом поступил Арбитражный суд г. Москвы и в отношении заявления второго ответчика по делу МКАС N 1155/2002 (определение от 15 апреля 2004 года).
Как представляется, определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 апреля 2004 года не выдерживает критики ни с юридической точки зрения, ни с учетом фактических обстоятельств дела. Обратим внимание лишь на следующие моменты. Во-первых, в силу ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то есть юридические действия. Поэтому содержащиеся в определении рассуждения о понятии договора комиссии и договора поручения представляются по меньшей мере сомнительными. Следует также обратить внимание на то, что в силу закона (ст. ст. 974 и 975 ГК РФ) поверенный, коль скоро высказано мнение о том, что договор содержал элементы договора поручения, должен был действовать на основании доверенности, которую ему обязан выдать доверитель. Во-вторых, п. 1.1 договора комиссии, на который сделана ссылка в определении, прямо предусматривает поручение первому ответчику (комиссионеру) совершать действия от его имени, а не от имени комитента. В-третьих, при установлении того, заключено ли между сторонами арбитражное соглашение, могут учитываться только доказательства, связанные с правоотношением, из которого возник спор. Соответственно, наличие или отсутствие арбитражных оговорок о разрешении споров в МКАС в других соглашениях между этими же сторонами не имеет юридического значения. В-четвертых, для того, чтобы совершать сделки от имени другого лица, поверенный (представитель) должен иметь на это прямое поручение.
Закон (ст. 183 ГК РФ) исходит из того, что представляемого связывает сделка, заключенная представителем при отсутствии полномочий, лишь в случае ее прямого одобрения представляемым впоследствии.
Необходимо отметить, что Федеральным арбитражным судом Московского округа по кассационным жалобам второго ответчика были отменены указанные определения Арбитражного суда г. Москвы по делам МКАС N 154/2002 и 155/2002, так же как и сами решения МКАС по этим делам. Признано, что в компетенцию МКАС не входило рассмотрение предъявленного третьим лицом к комитенту иска на основании арбитражного соглашения, содержащегося в контракте, заключенном этим третьим лицом с комиссионером, действовавшим по поручению комитента. В частности, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 июня 2004 года по делу МКАС N 155/2002 содержит следующие основные моменты.
При предыдущем рассмотрении дела в кассационной инстанции 10 февраля 2004 года было отмечено, что арбитражный суд не установил формальных признаков (оснований) для передачи данного спора на разрешение МКАС, а ссылки суда на наличие у сторон хозяйственных взаимоотношений и других договоров не могут подменить собой законных оснований для рассмотрения спора в МКАС. Однако арбитражным судом первой инстанции при новом рассмотрении не выполнены эти указания.
Материалы дела подтверждают, что контракт, содержащий арбитражную (третейскую) оговорку, подписан истцом с комиссионером без участия ответчика - комитента, который, таким образом, не являлся стороной по договору с наличием арбитражного соглашения в письменной форме, и спор, переданный на рассмотрение в МКАС, не предусмотрен арбитражным соглашением (п. 2 ст. 7, п. 1 ч. 2 ст. 34 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").
Несмотря на указание кассационной инстанции от 10 февраля 2004 года, арбитражный суд при новом рассмотрении дела не проверил ошибочные выводы МКАС при ТПП РФ о наличии у последнего компетенции на разрешение спора при отсутствии у сторон договорных отношений и арбитражного соглашения и вновь сделал заключение, не основанное на законе, о наличии у МКАС права на разрешение такого спора, отказав в удовлетворении заявления, которым оспаривалась компетенция МКАС.
Между тем заявитель жалобы представил в суде кассационной инстанции сведения (решение суда) о том, что МКАС при рассмотрении еще одного из аналогичных споров между теми же сторонами по настоящему делу уже изменил свою позицию с учетом имеющихся фактических обстоятельств по спорным отношениям сторон и, в частности, 24 мая 2004 года вынес решение, в котором подтверждает отсутствие у МКАС компетенции на рассмотрение спора без данных о договорных отношениях сторон с наличием арбитражного соглашения непосредственно между ними.
Заявление соответчика или третьего лица о пропуске истцом срока исковой давности как основание для отказа по этому мотиву в иске к ответчику, который в заседании арбитража не участвовал и, соответственно, не заявлял об этом. В силу ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12, 15 ноября 2001 года N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (п. 4) предусмотрено, что заявление о пропуске срока исковой давности, сделанное третьим лицом, не является основанием для применения судом исковой давности, если соответствующее заявление не сделано стороной по спору. Аналогичен подход и к заявлению соответчиков: указано, что оно не распространяется на других соответчиков, в том числе и при солидарной обязанности (ответственности). В то же время оговорено право суда при определенных обстоятельствах отказывать в иске к ответчику на основании заявления одного из соответчиков.
Два решения МКАС, вынесенные в 2003 году, предусматривают отказ истцу (итальянской фирме) в иске к ответчику (российской организации) по мотиву пропуска срока исковой давности на основании заявлений не ответчика, а соответчика (дело N 159/2001, решение от 21 июня 2003 года) или третьего лица (дело N 158/2001, решение от 11 апреля 2003 года), привлеченных в процессе по инициативе истца. Принимая во внимание, что в обоих случаях ответчиком являлось финансируемое соответчиком (третьим лицом) учреждение, которое на момент рассмотрения спора фактически прекратило свою деятельность, представляется, что вынесенные решения следует признать обоснованными по существу. Представляется, что основанием для такого подхода могут служить ст. ст. 120, 296 и 298 ГК РФ. Вместе с тем по меньшей мере спорно содержащееся в одном из этих решений исходное положение о допустимости учитывать заявление третьего лица о пропуске срока исковой давности в отношении ответчика, ибо третье лицо по общему правилу обладает процессуальными правами и обязанностями стороны в процессе.
Применение принципа смешанной ответственности сторон. При разрешении ряда споров МКАС приходил к заключению, что возникшие имущественные последствия явились следствием причин, за которые ответственность должны нести обе стороны. Например, при рассмотрении спора между южнокорейской фирмой и российской организацией (дело N 97/2002, решение от 6 июня 2003 года) было признано, что непринятие обеими сторонами мер для указания в контракте четких требований к качеству товара и методике его проверки вызвало затруднения в установлении причин возникновения дефектов. Соответственно, на ответчика было возложено возмещение истцу лишь части возникших убытков. В другом случае, разрешая спор между российской организацией и фирмой из США (дело N 168/2001, решение от 17 февраля 2003 года) , МКАС возложил на ответчика возмещение истцу 50 процентов суммы уплаченного истцом по решению таможенных органов штрафа за несвоевременное поступление валютной выручки, учитывая, что уплата этого штрафа стала результатом непринятия обеими сторонами надлежащих мер для урегулирования вопроса об уценке товара, признанного не соответствующим требованиям контракта.
--------------------------------
См.: Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2004. N 3. С. 27 - 31.
Там же. С. 11 - 16.
Изменение качества товара после перехода на покупателя риска случайной гибели или случайного повреждения товара, когда такое изменение вызвано действиями или упущениями продавца. МКАС, руководствуясь по этому вопросу предписаниями Венской конвенции 1980 года, Гражданского кодекса РФ и Инкотермс, возлагал в таких случаях ответственность на продавца. Так, установив при разрешении спора между российской организацией и индийской фирмой (дело N 226/2001, решение от 12 ноября 2003 года) , что повреждение товара вызвано упущениями продавца (в частности, ненадлежащей упаковкой товара), МКАС не признал обоснованным заявление продавца об освобождении его от ответственности, аргументированное тем, что изменение качества товара произошло после перехода на покупателя риска утраты или повреждения товара.
--------------------------------
См.: Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2004. N 3. С. 59 - 64.
Обстоятельства непреодолимой силы, даже если бы было доказано их наличие, не служат основанием для освобождения от ответственности за неисполнение обязательства, когда должник на момент наступления этих обстоятельств находился в просрочке. При разрешении спора между английской фирмой и российским предприятием с иностранным участием, действующим на территории России (дело N 135/2002, решение от 16 июня 2003 года) , составом арбитража было констатировано, что в силу ст. 405 ГК РФ (контрактом было избрано в качестве применимого к отношениям сторон российское законодательство) должник, просрочивший исполнение, не освобождается от ответственности перед кредитором за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. Соответственно, не была признана обоснованной ссылка ответчика на то, что он должен быть освобожден от имущественных последствий (уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами) на период временной приостановки его предприятия. В связи с этим следует заметить, что согласно Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА (п. 1 ст. 7.4.9) "если сторона не уплачивает денежную сумму при наступлении срока платежа, потерпевшая сторона имеет право на проценты годовых на эту сумму с момента наступления срока платежа до момента уплаты, независимо от того, освобождается ли сторона от ответственности за неплатеж".
--------------------------------
Там же. С. 31 - 34.
Уменьшение договорной неустойки. При применении российского права МКАС, руководствуясь ст. 333 ГК РФ, по общему правилу уменьшал договорную неустойку в связи с явным несоответствием ее размера последствиям нарушения обязательства, когда об этом ходатайствовал ответчик. Так МКАС, в частности, поступил, рассматривая иски российского индивидуального предпринимателя (осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица) к германскому частному предпринимателю (дело N 134/2002, решение от 4 апреля 2003 года) и украинской организации к российской организации (дело N 13/2003, решение от 12 ноября 2003 года). В практике МКАС предшествующих лет неоднократно выносились такие решения и по инициативе состава арбитража. Между тем встречались и случаи, когда состав арбитража, ссылаясь на принцип состязательности процесса, при отсутствии ходатайства ответчика об уменьшении неустойки принимал решение о ее взыскании в предъявленном истцом размере: например, при разрешении спора между панамской фирмой и российской организацией (дело N 1/2003, решение от 25 июля 2003 года) .
--------------------------------
Там же. С. 16 - 20.
Там же. С. 39 - 41.
Взыскание договорной неустойки за просрочку платежа, присужденной в пользу истца решением МКАС, за период с даты вынесения решения по день его фактического исполнения. Рассматривая иск российского индивидуального предпринимателя (осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица) к германскому частному предпринимателю (дело N 134/2002, решение от 4 апреля 2003 года) , состав арбитража признал обоснованным требование истца об уплате ответчиком договорной неустойки за просрочку платежа до даты фактического исполнения ответчиком ранее вынесенного МКАС решения, подлежавшего немедленному исполнению.
--------------------------------
См.: Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2004. N 3. С. 16 - 20.
Следует заметить, что в практике МКАС был случай (дело N 82/2002, решение от 27 февраля 2003 года), когда истец (турецкая фирма) требовал взыскать с ответчика (российской организации) на основании ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами за период, когда решение МКАС находилось в исполнительном производстве. Состав арбитража пришел к заключению о невозможности применения ст. 395 ГК РФ, поскольку в период с момента возбуждения исполнительного производства гражданско-правовые отношения прекратились и трансформировались в административно-правовые. Данное заключение состава арбитража представляется небесспорным, учитывая, что ГК РФ (п. 3 ст. 395) предусматривает: проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок. Здесь следует обратить внимание на то, что постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 51) предусмотрено следующее: когда на момент решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда должно указываться на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитору денежных средств. Таким образом, Гражданский кодекс РФ не проводит разделения между случаями, когда сумма долга погашается добровольно, и случаями, когда ее взыскание осуществляется с использованием исполнительного производства.
Использование для установления содержания норм иностранного права заключений иностранных адвокатов. В практике МКАС неоднократно использовались для установления содержания норм иностранного права заключения иностранных адвокатов. При этом МКАС руководствовался положениями ГК РФ (п. 2 ст. 1191), предусматривающими возможность привлечения экспертов, и Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п. 5 ст. 2), согласно которому адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного государства. Например, при разрешении спора между итальянской фирмой и российской организацией (дело N 187/2001, решение от 4 сентября 2003 года) было учтено заключение итальянского адвоката, а при рассмотрении спора между российской организацией и индийской фирмой (дело N 185/2002, решение от 13 января 2004 года) - индийского адвоката.
--------------------------------
См.: ЭЖ-Юрист. 2003. N 44. октябрь.
Выражение российской организацией согласия иностранному контрагенту на производство зачета взаимных требований лишает ее права на возмещение убытков, вызванных уплатой административного штрафа по решению таможенных органов РФ за нарушение порядка зачисления валютной выручки от экспорта товаров. При рассмотрении встречного иска российской организации к германской фирме (дело N 129/2003, решение от 9 апреля 2004 года) выяснилось, что германской фирмой, которой российской организацией была недопоставлена часть товара, предусмотренного контрактом, был начислен договорный штраф. Сумму этого штрафа она путем осуществления зачета недоплатила российской организации за поставленный товар. Поскольку российской организацией по решению таможенных органов РФ был уплачен административный штраф за незачисление валютной выручки от экспорта российского товара, ею было предъявлено требование о возмещении понесенного ущерба. В удовлетворении этого требования состав арбитража отказал по следующим мотивам. Предложение ответчика по встречному иску о производстве зачета дважды подтверждалось истцом, хотя по своему характеру встречные требования в данном случае не могут быть квалифицированы в качестве однородных. Давая согласие на зачет, российская организация знала о своей обязанности зачислить валютную выручку на соответствующий счет в банке, то есть в допущенном нарушении валютного режима РФ имеется ее вина.
При определении размера ставки процентов за пользование чужими денежными средствами в иностранной валюте, когда кредитором является российская организация и в России отсутствует ставка процентов для этой иностранной валюты, МКАС применен подход, предусмотренный Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА. При рассмотрении спора между российской организацией (истец) и индийской фирмой (ответчик) (дело N 100/2002, решение от 19 мая 2004 года) было установлено, что ответчик, отказавшийся поставить дополнительную партию товара, стоимость которой ему была оплачена истцом в индийских рупиях, своего обязательства не выполнил. Истцом было предъявлено требование о взыскании стоимости непоставленной партии товара и начислении на нее процентов годовых за пользование чужими средствами, размер которых был им исчислен путем применения ставки рефинансирования ЦБ РФ. Признав, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве их отношения в силу п. 4 ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 года регулируются материальным правом России (поскольку контракт заключен в результате конкурса, проведенного соответствующим министерством РФ), состав арбитража, удовлетворив требование истца о взыскании стоимости непоставленной партии товара в индийских рупиях, на основании ст. 395 ГК РФ исходил из того, что также подлежит удовлетворению требование истца о взыскании процентов годовых. Однако использованная в расчете истца ставка процентов не может быть применена, учитывая, что она установлена ЦБ РФ для расчетов в рублях. В то же время в России отсутствует ставка процентов годовых в отношении индийских рупий. В такой ситуации состав арбитража пришел к заключению о необходимости использования принятой для таких случаев международной практики, нашедшей отражение в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. Согласно п. 2 ст. 7.4.9 этого документа при отсутствии такой ставки в месте платежа применяется средняя банковская ставка по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующая в отношении валюты платежа в государстве валюты платежа. С учетом этого в вынесенном решении МКАС была использована публикация Резервного банка Индии о применявшейся им на дату подачи искового заявления ставке процентов по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков.
Проценты за пользование чужими денежными средствами и просрочка перечисления авансового платежа. В указанном выше деле (N 100/2002, решение от 19 мая 2004 года) истец также требовал взыскания с ответчика на основании ст. 395 ГК РФ процентов годовых за просрочку перечисления аванса, обусловленного договором сторон. Состав арбитража, отметив, что договор сторон не предусматривает имущественных санкций за просрочку перевода аванса, признал, что проценты годовые на основании ст. 395 ГК РФ могут начисляться за пользование чужими денежными средствами, которое имело место в данном случае, лишь после того как ответчик получил уплаченную истцом сумму, в компенсацию которой предназначался аванс, не переведенный в срок ответчиком. С учетом этого проценты годовые были взысканы за период с даты получения ответчиком от истца соответствующей суммы до даты получения истцом от ответчика ее компенсации. В удовлетворении требования истца в остальной части было отказано.
"Хозяйство и право", 2004, N 8
