В.М. ДИКУСАР

В.М. Дикусар, кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданско-правовых наук Российской академии адвокатуры.

Одним из наиболее широко распространенных в настоящее время договоров в области удовлетворения жилищных прав российских граждан является договор долевого участия в строительстве. До недавнего времени такой договор не был прямо урегулирован действующим гражданским законодательством. Принятый 30 декабря 2004 г. Федеральный закон Российской Федерации N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не распространяется на такого рода правоотношения, которые возникли до его введения в действие.
--------------------------------
Собрание законодательства РФ. 3 января 2005 г. N 1 (часть 1). Статья 40.

Следовательно, и правоприменительная практика, сложившаяся по спорам, связанным с привлечением денежных средств граждан для удовлетворения их жилищных потребностей, крайне противоречива.
Договор долевого участия в строительстве относится к тем договорам, которые, не будучи регламентированными ГК РФ, оказались наиболее использованными при оформлении отношений по строительству объектов недвижимости жилого фонда.
До принятия Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 г. не было единого мнения по предмету такого рода договоров как у теоретиков, так и у практиков. Однако все пришли к единому мнению, что эти договоры направлены на привлечение денежных средств граждан в обмен на предоставление им строящихся жилых и нежилых помещений для личного пользования. Основная проблема состояла в том, что при заключении договора долевого участия в строительстве недвижимости последняя как объект права еще не существовала. Поэтому точное указание предмета договора во многих случаях являлось затруднительным. Этим обстоятельством воспользовались многие неблагонадежные организации: застройщики, составлявшие типовые договоры, в которых заранее закладывались кабальные и невыгодные для граждан-потребителей условия реализации этих договоров. Во всех этих договорах граждане назывались инвесторами, а в качестве правового обоснования договора указывался Федеральный закон РФ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" . Следовательно, права и обязанности сторон по договору предусматривались без учета требований Закона РФ "О защите прав потребителей" и главы 37 ГК РФ "Подряд".
--------------------------------
Российская газета. N 41 - 42 от 4 марта 1999 г.

В дальнейшем, когда многие из этих организаций-застройщиков не выполнили взятые на себя обязательства, сложилась неблагоприятная для граждан-потребителей ситуация. Гражданам попросту предлагалось получить обратно 100% вложенных инвестиций без учета того, что они вложили эти деньги в строительство конкретного жилищного объекта для своих личных нужд и что за прошедшее время цены на жилье выросли в два-три раза. При том, что получение гражданами обратно вложенных денежных средств оказалось практически невозможным. Большинство организаций-застройщиков продолжают существовать только формально, в основном они фактически уже не существуют, а на их счетах нет ни одного рубля. Тем самым нарушаются основные принципы гражданского права: возмездность и обеспеченность договоров долевого участия в строительстве.
Казалось, что принятие специального Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" снимет все противоречия в действующем российском законодательстве и в правоприменительной практике. К сожалению, этого не произошло.
Данный Закон в целом оценивается положительно, однако он имеет и некоторые недостатки.
Впервые на законодательном уровне был определен предмет такого рода договоров. Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства (статья 1).
В Законе установлено, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом (статья 4).
При этом действие Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона (статья 27).
Следовательно, отношения, возникшие по ранее заключенным договорам, регулируются другими нормативными актами, как гражданско-правовыми, так и публично-правовыми.
В соответствии со статьей 40 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на жилище. Органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия для осуществления права на жилище.
Возможность реализации этого права путем жилищного строительства за счет собственных средств граждан без ограничения площади нашла свое отражение в Гражданском кодексе РФ, в Законе Российской Федерации "Об основах федеральной жилищной политики", в Жилищном кодексе РФ и ряде других законодательных актов. ГК РФ регулирует отношения по различным договорам, в том числе и договорам, предметом которых в конечном итоге является строительство жилья.
Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" регулирует отношения между гражданином, заказывающим работы, исключительно для личных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, с одной стороны, и организацией, выполняющей работы по возмездному договору, с другой стороны (см. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" от 21 ноября 2000 г. N 32) .
--------------------------------
Российская газета. 26 ноября 1994 г. N 230 (1087). С. 4.

Изучение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, показало, что граждане заключают с организациями с целью приобретения жилых помещений договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и правовыми актами.
В основном организации, привлекающие денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, заключали с гражданами так называемые договоры "О долевом участии в инвестировании строительства квартиры (блок-секции, таун-хауса и т.д.)".
Однако анализ содержания вышеуказанных договоров позволяет сделать вывод о том, что предмет договоров, условия участия в нем сторон, их взаимные права и обязанности являются практически одинаковыми. На гражданина-инвестора (дольщика) возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства соответствующего объекта, а организация принимает на себя функции юридического заказчика по его строительству с обязательством передать истцам в собственность обусловленные договорами жилые и нежилые помещения по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию.
В соответствии со статьей 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ (в ГК РФ договор об инвестиционной деятельности не предусмотрен).
В силу статьи 4 указанного Федерального закона субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.
В соответствии со статьей 1 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и другие виды деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.
В условиях отсутствия в законах регламентации договора об инвестиционной деятельности суды исходят из содержания, а не из наименования договоров. В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Относящаяся непосредственно к договору строительного подряда статья 740 ГК РФ, уточняя обязанности подрядчика, устанавливает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Между тем если по своему содержанию заключенный договор является договором подряда, а его название не соответствует его содержанию, то в соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ к нему применяются правила, относящиеся к договору подряда. Отношения, возникающие на основе договора подряда на строительство квартир (блок-секций, таун-хаусов и т.д.), регулируются законодательством о защите прав потребителей.
Аналогичную точку зрения высказал Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ в разъяснениях по отдельным вопросам применения Закона РФ "О защите прав потребителей" .
--------------------------------
Приказ МАП РФ от 20 мая 1998 г. N 160 (в ред. Приказа МАП РФ от 11 марта 1999 г. N 71) "О некоторых вопросах, связанных с применением Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", зарегистрирован в Минюсте РФ 28 декабря 1998 г. N 1669.

Когда между гражданами и организациями заключены самостоятельные двусторонние договоры на строительство конкретной квартиры, из которых усматривается, что граждане не обладают правом как на участие в управлении общими делами предприятия ответчика, так и на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли, а в результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру, то к этим отношениям применяются положения Закона РФ "О защите прав потребителей". Тем более что в этих договорах не усматривается и создание объединения граждан - будущих жильцов строящегося многоквартирного жилого дома для ведения строительства дома, поскольку отсутствует соединение денежных вкладов, не определяется порядок ведения общих дел, бухгалтерского учета, не испрашивается согласие дольщиков по общему ведению дел, в решении вопросов они не участвуют, собрание не проводят, протокол собрания не подписывают, единого договора не заключают.
Организация-застройщик, являясь хозяйствующим субъектом, заключает с гражданами договоры на финансирование строительства жилого дома и последующую его передачу гражданам.
Эти договоры не являются разновидностью предпринимательской деятельности, так как инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли или достижения иного практического эффекта. Тогда как граждане при заключении такого рода договоров преследовали одну-единственную цель - удовлетворение своих личных жилищных потребностей.
Основные принципы взаимоотношений субъектов инвестиционной деятельности определяет Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Однако данным Законом не урегулированы вопросы взаимоотношений участников инвестиционного договора.
По мнению ряда судов, для решения вопроса о применении законодательства о защите прав потребителей к отношениям, возникающим в связи с заключением инвестиционного договора, необходимо анализировать правовое содержание заключенного договора.
В большинстве случаев, по мнению судов, суть отношений состоит в том, что гражданин передает деньги организации (осуществляет финансирование), с которой заключает договор, а организация, в свою очередь, передает гражданину в собственность построенную квартиру. Таким образом, между организацией и гражданином возникают отношения по передаче товара в собственность или по выполнению работ, завершающихся передачей гражданину созданного результата.
Следовательно, если "инвестор"-гражданин вложил денежные средства в строительство квартиры с целью удовлетворения своих личных, семейных, бытовых нужд, то при разрешении указанного спора следует руководствоваться Законом РФ "О защите прав потребителей".
Несмотря на многообразие названий таких договоров ("подряда", "купли-продажи", "простого товарищества", "инвестиционный договор" и др.), суды при разрешении споров, возникающих между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, анализировали правовое содержание заключенных договоров, их условия, права и обязанности сторон, а также цели, которыми руководствовались граждане, заключая договоры на приобретение жилья, и пришли к единому мнению, что эти договоры направлены на улучшение жилищных условий, удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд граждан и не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, а соответственно, с извлечением прибыли.
В данной ситуации считаем правильной сложившуюся судебную практику. Суд, установив, что между гражданами и хозяйствующими организациями возникают отношения по передаче товара (квартиры) в собственность или по выполнению работы, завершающейся передачей гражданину созданного результата (квартиры), а гражданин при заключении договора имеет намерение заказать или приобрести либо использовать товар (квартиру) исключительно для личных, семейных, домашних нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяет к указанным правоотношениям Закон РФ "О защите прав потребителей" исходя из статьи 9 Федерального закона "О введении в действие части второй ГК РФ".
При таких данных гражданам, чьи права нарушаются при исполнении указанных ранее договоров, должна быть обеспечена гарантированная Законом РФ "О защите прав потребителей" судебная защита.
Основная масса судебных споров по таким договорам связана с несоблюдением организациями-застройщиками сроков строительства и передачи гражданам в собственность жилищных объектов недвижимости.
Например, ЗАО, являющееся организацией, привлекающей денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, заключило с истцами договоры под названием "О долевом участии в инвестировании строительства таун-хауса". Фактически между сторонами были заключены договоры бытового подряда на строительство жилья, которые заключались в соответствии с условиями инвестиционного контракта во исполнение Муниципальной программы строительства малоэтажного блокированного жилья.
Анализ содержания вышеуказанных договоров позволяет сделать вывод о том, что предмет договоров, условия участия в нем сторон, их взаимные права и обязанности являются практически одинаковыми. Гражданин-инвестор (дольщик) обязуется произвести оплату фактической стоимости строительства соответствующей секции-квартиры в жилом доме, а ЗАО в соответствии с инвестиционным контрактом и договором строительного подряда обязуется передать истцам в собственность обусловленные договорами жилые и нежилые помещения по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию.
В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Относящаяся непосредственно к договору строительного подряда статья 740 ГК РФ, уточняя обязанности подрядчика, устанавливает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Между тем если по своему содержанию заключенный договор является договором подряда, а его название не соответствует его содержанию, то в соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ к нему применяются правила, относящиеся к договору подряда. Отношения, возникающие на основе договора подряда на строительство жилых домов для личных нужд гражданина, регулируются законодательством о защите прав потребителей.
Такая точка зрения нашла подтверждение в "Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов" от 19 сентября 2002 г. .
--------------------------------
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2.

ЗАО, не осуществляющее непосредственно строительство, заключило с гражданами договоры на финансирование строительства спорных жилых домов и последующую их передачу гражданам в рамках инвестиционного контракта и договора строительного подряда. Строительная лицензия имелась только у администрации муниципального образования.
Эти договоры заключались гражданами с одной-единственной целью, направлены были на удовлетворение их личных, семейных и иных жилищных нужд и не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, а соответственно, с извлечением прибыли.
Следовательно, к возникшим из этих договоров правоотношениям должны применяться не только положения законодательства, регулирующие строительный подряд, но и Закон РФ "О защите прав потребителей".
В договорах "О долевом участии в инвестировании строительства таун-хауса" (пункты 6.4 - 6.6) предусмотрено, что при досрочном расторжении договоров по инициативе долевых инвесторов (истцов), в том числе и при несоблюдении ответчиками сроков строительства домов, предусмотренных в пункте 1.4 договоров, истцам возвращается 100% внесенных денежных сумм без какой-либо ответственности ответчиков (пункт 6.6).
Такие условия договоров "О долевом участии в инвестировании строительства таун-хауса" являются недействительными, так как не соответствуют требованиям действующего российского законодательства и пункту 7.1 договора, в соответствии с которым "стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, принятых на себя... в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации".
Вышеуказанные договоры "О долевом участии в инвестировании строительства таун-хауса" содержат элементы различных договоров (смешанные договоры). К ним должны применяться общие положения об обязательствах (глава 22 ГК РФ), положения о подряде (глава 37, параграфы 1 - 2 "Общие положения о подряде" и "Бытовой подряд"), положения Закона РФ "О защите прав потребителей".
В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ истцы вправе требовать в судебном порядке изменения или расторжения договоров в одностороннем порядке при существенном нарушении договора другой стороной.
Такими существенными нарушениями по вышеуказанным договорам являются несвоевременные строительство и передача истцам объектов недвижимости для личного проживания.
Статья 453, пункт 5 ГК РФ предоставляет истцам право требовать с ответчиков возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договоров в порядке подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ.
В соответствии с требованиями статьи 729 ГК РФ в случае прекращения (расторжения) договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.
Это правило вытекает из положений, предусмотренных главой 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств", согласно которым в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность кредитор вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях (часть 1 статьи 398 ГК РФ).
Возвращаясь к Федеральному закону РФ от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", можно утверждать, что содержащиеся в нем положения об обеспечении обязательств по договору не соответствуют требованиям действующего российского законодательства. Они являются явно несправедливыми по отношению к гражданам-потребителям. Закон содержит безальтернативное правило о том, что в случае одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере 1/150 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства (часть 2 статьи 9).
Необходимо учитывать, что с момента заключения договора до передачи в собственность потребителю жилища может пройти не менее 2 лет. Процедура расторжения договора (через суд) и взыскания денежных средств займет 1,5 - 2 года. В итоге пройдет 4 - 5 лет, а гражданин вместо удовлетворения своих жилищных потребностей получит (или не получит - при банкротстве организации-застройщика, так и не начавшей строительство) лишь денежное возмещение, которое станет фикцией в связи с постоянным существенным увеличением стоимости жилья.
Видится, что в Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" необходимо внести альтернативную обеспечительную меру. Нужно закрепить за гражданами-потребителями право требования отобрания индивидуально-определенной вещи и передачи ее потребителю в случае неисполнения обязательств по ее передаче, в том числе и в объекте незавершенного строительства. В науке сложилось мнение о том, что "в договоре может быть предусмотрено несколько предметов обязательств, из которых исполнено оно должно быть только одним" . При этом такое право должно быть предусмотрено и для тех организаций - долевых участников, которые являются заказчиками строительства жилья для удовлетворения жилищных потребностей своих сотрудников.

"Жилищное право", 2006, N 8

--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М.: Статут, 1999. С. 425.

Думаю, что при возникновении конкретных судебных споров по результатам реализации такого рода договоров, заключенных в соответствии с требованиями нового закона, его положения станут предметом разбирательства в Конституционном Суде РФ.