Е.В. ПОЗДНЫШЕВА

Е.В. Позднышева, кандидат юридических наук, адвокат.

О решении Арбитражного суда г. Москвы от 22 апреля 2002 г. по делу N КГ-А40/5247-02: Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 20 июня 2002 г. по делу N А40-8114/02-61-74, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 августа 2002 г. N КГ-А40/5247-02

Закрытое акционерное общество "Инновационно-консалтинговая компания" (далее - ЗАО ИКК) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к государственному унитарному предприятию (ГУП) "Специализированное управление" о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в связи с нарушением условий договора строительного подряда в размере 1974462 рублей.
Исковые требования заявлены на основании ст. 15, 309, 314 ГК РФ и мотивированы тем, что ответчиком на 124 дня нарушен срок сдачи объекта (торгового центра) по договору строительного подряда. В этой связи истец, заключив 56 договоров аренды помещений в строящемся торговом центре, не смог получить доход от сдачи в аренду торговых площадей.
Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в иске отказано. При этом суд исходил из того, что представленные договоры аренды не могут являться доказательствами наличия упущенной выгоды, поскольку на момент их подписания ответчик не являлся собственником торгового центра.
В кассационной жалобе ЗАО ИКК просило отменить вынесенные по делу судебные акты в связи с неправильным применением норм материального права, считая размер убытков в виде упущенной выгоды доказанным. Истец по настоящему делу полагал, что заключенные им с третьими лицами договоры аренды на общую сумму 1974462 рублей доказывают наличие упущенной выгоды и подлежат взысканию в полном объеме.
Суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены судебных актов по следующим обстоятельствам.
Как следует из материалов дела, между ЗАО ИКК (инвестор), АОЗТ "ТУКС-4" (заказчик) и ГУП "Специализированное управление" (генеральный подрядчик) 05.01.2000 был заключен договор подряда на строительство торгового центра общей площадью 2650 кв. м. Пунктом 1.3 договора было установлено, что генподрядчик обязуется полностью завершить строительство и предъявить готовый объект Государственной приемочной комиссии в срок пять календарных месяцев (150 календарных дней). Согласно акту от 01.11.2000 торговый центр принят в эксплуатацию Государственной комиссией.
Договоры аренды заключены истцом в то время, когда он не являлся собственником торгового центра. Таким образом, договоры аренды заключены в нарушение ст. 608 ГК РФ и являются ничтожными, а значит, не могли служить доказательством наличия упущенной выгоды. Ссылки заявителя на то, что договоры аренды являются предварительными, суд отклонил, поскольку эти договоры не содержали необходимых для предварительного договора условий, предусмотренных в ст. 429 ГК РФ.
При рассмотрении данного дела был затронут ряд вопросов, имеющих несомненный практический интерес и заслуживающих комментирования.

1. Что представляет собой объект незавершенного строительства

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ объекты незавершенного строительства включены в перечень недвижимого имущества, указанный в ст. 130 ГК РФ. В соответствии со ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента регистрации соответствующего права на него.
До регистрации права собственности на объект незавершенного строительства последний не может быть предметом сделок. В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности или право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, разрешения на строительство, проектной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Это позволяет сделать вывод, что еще до государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства заявитель обладает правом собственности на подобный объект, а государственная регистрация права собственности - это юридический факт, необходимый для признания и подтверждения государством возникновения данного права.
--------------------------------
СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Согласно п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. Однако в п. 21 информационного письма от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, ссылаясь на данное Постановление, указал, что "не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда". Таким образом, толкуя указанное Постановление, Президиумом ВАС РФ был сделан спорный вывод о том, что если договор строительного подряда не расторгнут, то объект не является объектом недвижимости, что в определенной степени и определило подход судебной практики к правовому регулированию оборота объектов незавершенного строительства.
--------------------------------
Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19.

В связи с указанным выше возник вопрос о том, что представляет собой объект незавершенного строительства, являющийся предметом действующего договора строительного подряда. Исходя из указанного Обзора, подход судебной практики сводился к тому, что подобный объект рассматривался движимым имуществом. Подобное мнение высказывалось и в литературе: "Если объекты незавершенного строительства являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижимостью - право собственности на них как на известную совокупность движимых вещей по условиям подрядного договора до момента их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственнику соответствующих материалов" . Очевидно данная точка зрения основана на том, что, являясь предметом действующего договора строительного подряда, объект незавершенного строительства продолжает изменяться как в техническом плане, так и с точки зрения изменения его стоимости ввиду применения новых строительных материалов и вложения труда.
--------------------------------
Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 2 - 5.

Однако указанный вывод представляется спорным по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 130 ГК РФ необходимым и достаточным признаком, позволяющим относить тот или иной объект к недвижимости, является его прочная связь с землей, невозможность перемещения без несоразмерного ущерба его назначению. Несомненно, на определенной стадии указанный объект уже в полной мере соответствует указанному критерию и может быть отнесен к недвижимому имуществу. В конце концов задействованные в строительстве строительные материалы и конструкции престают быть самостоятельными объектами собственности, а становятся частью единого объекта, не завершенного строительством. Еще в римском частном праве недвижимостью считались не только земельные участки, но и все созданное на земле собственника (постройки, посевы и т.д.). Причем указанные предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, подлежали правилу "сделанное над поверхностью следует за поверхностью" .
--------------------------------
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2000. С. 121.

Кроме того, как указывалось ранее, в соответствии с пп. 3, 4 ст. 25 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности или право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, проектной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Таким образом, законодатель не установил необходимость представления доказательств того, что данные объекты не являются предметом действующего договора строительного подряда, а значит для контрагента по сделке с объектом незавершенного строительства не предусмотрено гарантий того, что в отношении данного объекта договор расторгнут или заказчик не продолжил строительство своими собственными силами.
Таким образом, включение объектов незавершенного строительства в перечень объектов недвижимости без оговорки о том, являются ли они предметом действующего договора строительного подряда или договор расторгнут, позволяет сделать однозначный вывод о правовой природе подобных объектов и необходимости выработки единообразного подхода судебной практики к указанной проблеме.

2. Кому и на каком праве принадлежит объект незавершенного строительства

Относя объект незавершенного строительства к недвижимости и признавая для приобретения права собственности на него приоритет права субъекта на земельный участок перед принадлежностью субъекту на праве собственности строительных материалов, необходимо сделать вывод о принадлежности объекта незавершенного строительства тому, кому принадлежит земельный участок, на котором данный объект возводится, и кем чаще всего является заказчик. Анализ некоторых норм ГК РФ также позволяет найти подтверждение подобной точке зрения, в частности, возложение на подрядчика риска случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства до приемки этого объекта заказчиком (ст. 741 ГК РФ), предоставление подрядчику права удержания результата работ (ст. 712 ГК РФ). Кроме того, возникновение у подрядчика права на объект незавершенного строительства одновременно с правом на оплату работы по строительству объекта очевидно не соответствует принципу эквивалентности договорных отношений, требованиям разумности и справедливости осуществления гражданских прав.
Таким образом, до передачи вещи заказчику и регистрации права собственности заказчика на объект, построенный на принадлежащем ему земельном участке, подрядчик обладает лишь правами владения и пользования объектом, осуществляемыми на основании договора с собственником (заказчиком), которые, таким образом, являются правами обязательственными и не дают подрядчику права распорядиться объектом незавершенного строительства как своим собственным.
Главным аргументом иной точки зрения является норма ст. 703 ГК РФ, согласно которой подрядчик передает права на изготовленную вещь заказчику, что может служить подтверждением, что именно подрядчик до передачи прав по окончании строительства признается собственником объекта. Однако буквальное толкование данной нормы не позволяет сделать однозначный вывод о том, что речь идет именно о праве собственности на объект, а не о правах владения и пользования объектом, о которых говорилось ранее.
Таким образом, на основании изложенного необходимо признать, что право собственности на объект незавершенного строительства ввиду необходимости совершения с ним сделки возникает с момента его государственной регистрации на основании документов, указанных в законе, и в первую очередь документов, подтверждающих право собственности или право пользования земельным участком для создания объекта, независимо от того, является ли такой объект предметом действующего договора строительного подряда или нет. Следует обратить внимание на тот факт, что законодатель не установил необходимости наличия у застройщика права собственности на земельный участок, речь идет и о праве пользования земельным участком, т.е. в качестве документа, подтверждающего право заявителя на земельный участок, может выступать помимо свидетельства о праве собственности, например, договор аренды земельного участка и т.д.

3. Вправе ли заказчик распорядиться объектом незавершенного строительства до прекращения обязательств по договору строительного подряда, заключив предварительный договор аренды не завершенного строительством объекта

В комментируемом деле судом в качестве одного из оснований отказа в удовлетворении исковых требований указывается, что договоры аренды заключены истцом в нарушение ст. 608 ГК РФ, так как истец на момент их заключения не являлся собственником торгового центра. Кроме того, суд признал, что договоры аренды не могут рассматриваться как предварительные, так как не содержат необходимых для предварительного договора условий, указанных в ст. 429 ГК РФ.
Право сдачи в аренду имущества принадлежит его собственнику, а также лицам, управомоченным законом или собственником, сдавать имущество в аренду (ст. 608 ГК РФ). Возникает вопрос, а мог ли заказчик заключать предварительные договоры аренды, если рассматривать данные договоры как договоры, также направленные на распоряжение объектом, который еще не создан и, соответственно, собственником которого арендодатель не является?
Согласно ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором, т.е. предметом предварительного договора является обязанность сторон по заключению в будущем основного договора. Таким образом, заключая предварительный договор, лицо не распоряжается имуществом, а принимает на себя обязанность распорядиться им в будущем, заключив основной договор, поэтому нет никаких препятствий для заключения предварительного договора аренды строящегося объекта. Данный вывод подтверждается подходом судебной практики. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 января 2006 г. N КГ-А40/12963-05 в качестве оснований отмены решения суда первой инстанции указывается, что при заключении оспариваемого предварительного договора купли-продажи ответчик не распорядился недвижимым имуществом, а лишь принял на себя обязательство заключить в будущем договор купли-продажи при условии получения недвижимого имущества в собственность.
Необходимо обратить внимание также на то, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также существенные условия основного договора, что применительно к договору аренды означает указание данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. На стадии действия договора строительного подряда, когда объект строительства не завершен, можно было бы говорить о невозможности указания таких данных, так как объекта еще нет в наличии, однако буквальное толкование дефиниции "данные, позволяющие определенно установить имущество" позволяет говорить о возможности ее применения как к существующему, так и несуществующему имуществу.
Однако признавая право заказчика по договору строительного подряда на заключение предварительного договора аренды объекта, являющегося предметом действующего договора строительного подряда, необходимо отметить, что при рассмотрении дела судом должно быть уделено внимание дате заключения предварительных договоров, так как в определенный момент для заказчика (истца по комментируемому делу) может стать очевидным тот факт, что в указанный в договоре строительного подряда срок строительство завершено не будет, и в этом случае истец заранее может знать о невозможности исполнить свои обязанности по предварительному договору аренды. Заключая подобный предварительный договор аренды, заказчик в данном случае не соблюдает требования разумности и добросовестности осуществления гражданских прав и тем самым злоупотребляет правом, что может послужить основанием отказа судом в удовлетворении исковых требований заказчика.
В связи с указанным выше у заказчика может возникнуть вопрос о возможности заключения им на стадии строительства договора аренды строящегося здания или сооружения на срок менее года (так как подобный договор не требует государственной регистрации), с указанием даты вступления договора в силу после регистрации права собственности на данные объекты, т.е. после завершения строительства.
Представляется, что если речь идет об установлении в договоре аренды срока определением конкретной календарной даты, с наступлением которого связано возникновение обязанности передать объект строительства в аренду и который дает арендодателю достаточное количество времени для оформления всех документов после сдачи объекта в эксплуатацию, то независимо от того, строит ли арендодатель сам для себя или выступает заказчиком по договору строительного подряда, заключая подобный договор аренды, он распоряжается объектом, собственником которого формально не является ввиду как отсутствия объекта недвижимости, так соответственно и регистрации права собственности на него, а значит, и не может осуществлять в отношении данного объекта право распоряжения им посредством заключения договора аренды.
Если речь идет о сделке, совершенной под отлагательным условием, возникновение прав и обязанностей по которой поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, и которым стороны предполагают сдачу объекта в эксплуатацию и оформление права собственности на него к определенному сроку, то необходимо учитывать следующее. Для того чтобы сделка квалифицировалась как условная, сторонам должно быть неизвестно, наступит или не наступит в будущем обстоятельство, которое стороны определили в качестве условия, и наступление данного обстоятельства не должно зависеть от воли сторон. Поэтому несмотря на отсутствие в ГК РФ прямого запрета на указание в качестве условия действия самих участников сделки, буквальное толкование ст. 157 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что подобные действия не могут являться условиями. Таким образом, вряд ли можно считать условной подобную сделку ввиду того, что завершение строительства, сдача его в эксплуатацию для дальнейшей регистрации, государственная регистрация права собственности на объект фактически полностью (если арендодатель осуществляет строительство объекта своими силами и средствами для себя) либо в значительной степени (если арендодатель выступает заказчиком по договору строительного подряда) зависят, в первую очередь, от действий стороны в сделке - арендодателя.
В связи с тем, что без государственной регистрации права собственности на объект как завершенный, так и не завершенный строительством формально данный объект не рассматривается в качестве недвижимого имущества, у заказчика может возникнуть вопрос о возможности заключить договор аренды данного объекта на срок менее года, распорядившись им как движимым имуществом. Вряд ли в данном случае можно говорить о соответствии указанного договора действующему законодательству, поскольку до государственной регистрации подобный объект в любом случае остается объектом незавершенного строительства, при необходимости совершения сделок с которым необходимо зарегистрировать право на него.

4. Что входит в предмет доказывания по делам о возмещении упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств, каковы возможные средства доказывания по данной категории дел и порождает ли право на возмещение упущенной выгоды нарушение предварительного договора аренды строящегося объекта

Понятие упущенной выгоды представляет собой комплексную категорию, включающую в себя и правовой, и экономический, и процессуальный аспекты. Процессуальный аспект заключается в необходимости доказывания, без которого невозможно получение возмещения упущенной выгоды в случае, если должник не возмещает ее в добровольном порядке. Так, Л.А. Лунц рассматривал обязательство возместить убытки как денежное обязательство, сумма которого остается неопределенной (но определимой) до тех пор, пока суд не установит эту сумму в соответствующем решении .
--------------------------------
Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 190.

Не вызывает сомнений тот факт, что в случае предъявления в суд требования о взыскании с должника убытков в виде упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств решающее значение приобретает определение предмета доказывания, средств доказывания и распределение бремени по данной категории дел.
Основываясь на нормах действующего законодательства, анализе судебной практики и опыте практической деятельности, представляется возможным утверждать, что в предмет доказывания по делам о возмещении упущенной выгоды при нарушении договорных обязательств входят следующие факты, являющиеся необходимыми и достаточными для получения решения суда об удовлетворении требований истца.
1. Наличие договорных обязательств и факт нарушения обязательства ответчиком (неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе просрочка исполнения), надлежащее исполнение обязательств по договору самим истцом.
Подтверждением наличия договорных обязательств между сторонами будет служить подлинник договора со всеми приложениями к нему, являющимися его неотъемлемой частью. Если договор в соответствии со ст. 434 ГК РФ был заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, электронной или иной связи, необходимо представить указанные документы.
Подбор доказательств факта надлежащего исполнения обязательств истцом и факта нарушения ответчиком договорных обязательств зависит, в первую очередь, от характера договорных обязательств и характера нарушения договорных обязательств соответственно. В качестве таких доказательств могут быть представлены товарно-транспортные документы (накладные, квитанции и т.д.), акты приема-передачи товаров, работ, услуг; платежные документы; справки о наличии денежных средств на счету, акты сверки задолженности и прочие.
2. Наличие причинной связи между нарушением обязательства ответчиком и упущенной выгодой истца.
Речь идет о том, что одно явление предшествует и порождает другое (причина - следствие), становится необходимым и достаточным основанием наступления последствия. Судебная практика идет по пути необходимости наличия прямой причинной связи между нарушением и последствиями, которая возможна тогда, когда нарушение договора предшествовало возникновению упущенной выгоды, было способно вызвать указанные последствия и вызвало их, при этом влияние посторонних факторов было исключено.
3. Размер упущенной выгоды.
Размер подлежащей возмещению упущенной выгоды является одним из основополагающих вопросов при ее возмещении в суде. "Существование убытков не представляет особенных затруднений для доказывания, но установление величины их является во многих случаях весьма трудным. Голословно определяемая цифра убытков не может быть присуждена, хотя по внутреннему убеждению суд и находил требование истца умеренным" .
--------------------------------
Учебник русского гражданского права / Под ред. Г.Ф. Шершеневича. Т. 2. 2-е изд. М., 1915. С. 236.

При рассмотрении дела суд обязан проверить обоснованность и доказанность представленного истцом расчета упущенной выгоды, каждой его цифры, и если какая-либо составляющая расчета будет признана судом необоснованной, не подтвержденной надлежащими доказательствами, то в удовлетворении исковых требований истца о возмещении упущенной выгоды судом будет отказано.
В настоящее время выработано единое мнение о том, что размер упущенной выгоды определяется не исходя из содержания самого обязательства, характера его нарушения, а исходя из последствий нарушения последнего. При определении размера упущенной выгоды необходимо учитывать критерий "при обычных условиях гражданского оборота", следует ориентироваться на то, что рынок должен быть стабильным и на уровне стабильных показателей должна быть рассчитана упущенная выгода.
Из размера упущенной выгоды должны исключаться все суммы, которые кредитор сберег вследствие того, что другая сторона нарушила свои обязательства. В соответствии с п. 11 Постановления Пленумов ВС РФ И ВАС РФ от 01.06.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При использовании указанного положения следует учитывать, что исключаемые расходы могут обеспечивать исполнение обязательств не только по конкретному договору, но и по иным сделкам, поэтому при решении вопроса об исключении расходов из подлежащих возмещению сумм необходимо тщательно проверять возможность их исключения в полном объеме.
--------------------------------
Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 5.

У кредитора в результате нарушения договора могут возникнуть наряду с убытками сопутствующие им сбережения и даже доходы. Если с причиненными убытками связано возникновение какой-либо выгоды для кредитора, то их возмещение определяется разницей между убытками (включая упущенную выгоду) и указанными доходами.
Расчет упущенной выгоды должен быть основан на результатах анализа производственно-финансовой деятельности хозяйствующего субъекта. Исходные данные, положенные в основу расчета размера упущенной выгоды, могут быть подтверждены как первичными документами (калькуляция запланированной себестоимости и конечной себестоимости, прейскурант и т.п.), так и производными от них (например, справки, выписки и т.п.).
Трудность исчисления убытков, и в первую очередь упущенной выгоды, породила ряд предложений, направленных на облегчение их расчета. Речь, в первую очередь, идет о научно обоснованных методиках исчисления убытков, которые были бы универсальными для различных видов договоров .
--------------------------------
См., например: приложение к письму Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225 "Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров" // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1991. N 8.

Кроме того, стороны в договоре могут установить собственную методику определения размера убытков, в том числе упущенной выгоды, например, определить порядок расчета величины ожидаемого дохода кредитора по договору, а также установить в договоре твердые суммы подлежащих возмещению убытков.
Однако необходимо помнить, что ни одна методика не может учесть всего многообразия конкретных договорных отношений, фактических обстоятельств каждого отдельного случая, а значит, в любом случае требуется порой существенная корректировка и доказывания факта наличия упущенной выгоды, и определения ее размера. Следует отметить нецелесообразность разработки порядка определения размера упущенной выгоды при нарушении различных видов договорных обязательств ввиду того, что размер упущенной выгоды, как указывалось ранее, определяется не исходя из содержания договорного обязательства, характера его нарушения, а исходя из последствий такого нарушения. Кроме того, применение сторонами заранее установленной методики исчисления упущенной выгоды в некоторой степени стирает грань между упущенной выгодой и реальным ущербом, упущенной выгодой и неустойкой, которые могут быть взысканы за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Отсутствие точной определенности размера упущенной выгоды направлено на обеспечение возможности полного возмещения убытков.
В соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 15 ГК РФ если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы. Законодатель в этом случае установил не особую разновидность упущенной выгоды, а лишь способ определения минимального размера упущенной выгоды, которую может взыскать потерпевшая сторона.
В данном случае истец в процессе обязан доказать как факт получения указанных доходов должником, так и их размер, причем подтвердить это документально. Однако истцу будет достаточно сложно подтвердить доказательствами факт получения неисправной стороной, не удовлетворившей добровольно требования кредитора, доходов и их размер, и реальнее будет взыскать упущенную выгоду в ее традиционном понимании. Кроме того, следует уточнить, что два способа исчисления (традиционный и рассмотренный выше) нельзя применять одновременно, т.е. применение одного способа исключает применение другого.
К упущенной выгоде по экономической сути можно отнести также выгоду, вытекающую из разницы цен при расторжении договора, установленную в ГК РФ для договора поставки, т.е. она входит в понятие упущенной выгоды. Как верно полагает Е.А. Зверева, не усматривается объективных препятствий для использования данной нормы, например, к отношениям из договора подряда . Необходимо помнить, что речь идет о способе исчисления упущенной выгоды, причем применяемой только при расторжении договора, а не просто неисполнении обязательств по договору. Указанные выше требования потерпевшая сторона не может предъявить наряду с требованием о возмещении упущенной выгоды на основании ст. 15 ГК РФ, так как это прямо противоречит основополагающему принципу гражданско-правовой ответственности - принципу компенсационности убытков.
--------------------------------
Зверева Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств. М., 1999. С. 86.

Иногда размер упущенной выгоды обосновывается доходом, который истец получил бы при наличии свободных денежных средств в случае надлежащего исполнения обязательств по договору ответчиком, внеся указанные денежные средства в банк под проценты, определяемые ставкой рефинансирования Центрального банка РФ. Однако в данном случае необходимо представить доказательства того, что у истца имелись намерения и возможности поступить подобным образом, что делает подобный способ исчисления размера упущенной выгоды для применения его на практике бесперспективным.
Существуют и другие способы определения размера упущенной выгоды: через коэффициент оборачиваемости оборотного капитала, как разница между уровнем рентабельности предприятия до и после неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, через уменьшение оборотных средств, как следствие уменьшения прибыли, через норму прибыли на вложенный капитал и другие.
4. Наличие у истца реальной возможности использования денежных средств, имущества, полученных по договору, по своему усмотрению, причем данные денежные средства и имущество должны являться единственным источником для реального получения прибыли в данном конкретном случае. Так, например, в Постановлении ФАС Московского округа от 13 ноября 2002 г. по делу N КГ-А40/7557-02, подтвердившем законность и обоснованность решения суда первой инстанции, указано на "отсутствие подтверждения тому, что именно неполученная истцом оплата за поставленный ответчику товар предназначалась для закупки топлива и что финансирование добычи золота не могло быть осуществлено с помощью привлеченных заемных средств".
5. Реальная возможность получения истцом выгоды, принятие истцом для получения выгоды мер и сделанные с этой целью приготовления.
Необходимо отметить, что данное требование было введено для определения размера упущенной выгоды, в том числе для возможности снижения ее размера, но не полного отказа в удовлетворении исковых требований о возмещении упущенной выгоды в случае, если истцом не будет доказано принятие указанных мер и совершение приготовлений, однако суды используют данную норму закона как основание для отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Рассматриваемое требование было подвергнуто справедливой критике в литературе. Так, по мнению В.А. Тархова, вместо слова "учитываются" надо было указать, "были ли предприняты" соответствующие меры и приготовления, если только действительно законодатель намерен решать вопрос о возмещении исходя из данного обстоятельства .
--------------------------------
Тархов В.А. Гражданские права и ответственность. Уфа, 1996. С. 108.

В качестве доказательств принятия рассматриваемых мер судебная практика признает: договоры, заключенные истцом с покупателями, заказчиками, потребителями, предварительные договоры; получение истцом предложения заключить договор (оферты) или акцепта контрагентами истца его оферты и т.п.
Что касается вопроса о том, порождает ли право на возмещение упущенной выгоды нарушение предварительного договора, т.е. является ли наличие предварительного договора аренды строящегося объекта достаточным доказательством принятия истцом мер для получения выгоды, доказательством реальности ее получения, необходимо отметить следующее.
Поскольку подход судебной практики сводится к тому, что факт заключения предварительного договора аренды порождает лишь обязанность заключить договор аренды в будущем, но не порождает соответственно обязанности арендатора по внесению арендной платы, права арендодателя требовать ее внесения, и тем самым у арендодателя не возникает реальной возможности получения выгоды от сдачи имущества в аренду, то и факт заключения предварительного договора аренды не будет рассматриваться судом в качестве достаточного доказательства возникновения у истца (арендодателя) убытков в виде упущенной выгоды. Поэтому истцу требуется представить также доказательства того, что у него имелись реальные производственные, технические, реализационные, трудовые, сырьевые и иные возможности и ресурсы для получения прибыли. Такими доказательствами могут выступать следующие документы: справки о материалах, выписки из карточек учета соответствующих материалов, договоры аренды складских помещений, договоры хранения, перевозки, транспортной экспедиции, платежные документы, штатное расписание и другие.
6. Принятие истцом разумных мер по предотвращению возникновения или снижению размера последствий нарушения договора ответчиком.
В соответствии со ст. 404 ГК РФ суд имеет право уменьшить размер ответственности должника, если кредитор (умышленно или по неосторожности) содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Кредитор не должен бездействовать, надеясь на полное возмещение ему всех убытков, а потому не должен получить возмещение той части убытков, в том числе упущенной выгоды, которая могла быть им предотвращена надлежащими и своевременными мероприятиями.
В случае если кредитор не принял разумных мер, на нем лежит обязанность доказывания, что у него, например, не было реальной возможности заключить сделку, которая могла бы предотвратить возникновение упущенной выгоды полностью или в части, например, доказывание, что у кредитора было недостаточно денежных средств для совершения данной сделки (справка из налоговой инспекции о наличии счетов юридического лица и из банков об отсутствии денежных средств на соответствующих счетах); отсутствие реальной возможности купить товары, получить услугу и т.д. у других продавцов, исполнителей в связи с отсутствием последних на рынке, их отказом заключить договор и т.п.
7. Отсутствие вины ответчика в случае, если стороны не осуществляют предпринимательскую деятельность; наличие оснований для освобождения ответчика от обязанности возместить упущенную выгоду.
Кроме того, истцу, являющемуся надлежащей стороной по делу, необходимо учесть также некоторые процессуальные аспекты, а именно: наличие права на возмещение упущенной выгоды в момент нарушения договора (данный факт не был учтен истцом в комментируемом деле); отсутствие факта пропуска срока исковой давности; отсутствие процессуальных препятствий (соблюдение претензионного порядка разрешения спора, соответствие формы, содержания искового заявления и перечня документов, прилагаемых к исковому заявлению, требованиям процессуального законодательства и другие).

"Цивилист", 2006, N 3