С.А. ЗИНЧЕНКО, О.Г. ЛОМИДЗЕ, В.В. ГАЛОВ
Зинченко С.А., профессор, доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ.
Ломидзе О.Г., доцент, доктор юридических наук.
Галов В.В., доцент, кандидат юридических наук.
21 июля 2005 г. был принят Федеральный закон "О концессионных соглашениях" N 115-ФЗ, регулирующий отношения взаимодействия бизнеса и государства, что само по себе заслуживает пристального внимания, не говоря уже о тех сложных правовых явлениях, которые возникают в этой связи.
В исходном своем значении концессия, происходя от латинского слова concessio, является разрешением. Такой его предельно широкий смысл позволяет государству взаимодействовать с бизнесом в различных сферах с использованием в той или иной мере регулятивных методов, сопряженных с методом согласования. Речь идет о минимальной мере такого взаимодействия, когда государство посредством лицензирования, квотирования и т.п. определяет возможность предпринимательства в определенной области экономической деятельности. В этом просматриваются лишь регулятивные начала воздействия государства на предпринимательскую деятельность. Более глубокое взаимодействие обнаруживается, когда государство в лице своих органов вступает в отношения с бизнесом на договорной основе. Качественная особенность здесь состоит в том, что публичный интерес реализуется не только прямо, но и посредством согласованного взаимодействия с частным интересом. Исчезло ли в этом случае разрешение как исходный признак понятия концессии?
В современную эпоху, отмечает И. Дроздов, концессия стала понятием чрезвычайно широким, лишенным как терминологической, так и смысловой четкости . Думается, использование понятия "концессия", применительно по крайней мере к российскому законодательству, оправданно с точки зрения его исходного (генетического) значения и смысла. В современных условиях понятие "концессия" характеризуется тем, что оно в концессионных соглашениях бизнеса и государства реализуется в двух своих взаимосвязанных формах - непосредственной и опосредованной. Непосредственная заключается в том, что возникновение концессионного соглашения возможно при наличии решения соответствующего государственного (муниципального) органа (ст. 22 и др. Закона "О концессионных соглашениях"). Опосредованность разрешения проявляется во взаимодействии субъектов концессионного соглашения, в котором публичный и частный интерес гармонизируются. В приведенном Федеральном законе концессионные соглашения, заключенные государственными (муниципальными) органами и предпринимателями, характеризуются своими качественными особенностями, о которых и пойдет речь ниже.
--------------------------------
См.: Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 49.
В Законе "О концессионных соглашениях" содержатся понятия "концессионное соглашение" и "концессионный договор", но в ст. 3 эти понятия отождествляются. В то же время в нем указано, что земельный участок, на котором располагается объект концессионного соглашения, представляется концедентом концессионеру на основе отдельного договора аренды (субаренды) (ст. 11). Отдельный договор может быть заключен и в других случаях (п. 2 ст. 4). В итоге оказалось, что понятие концессионного соглашения, указанное в наименовании Закона, шире этого же понятия, которое определено в ст. 3. Однако, несмотря на то что в определение концессионного соглашения (договора) не включены отношения по предоставлению земельного участка, другие действия субъектов, опосредуемые отдельными договорами, именно концессионное соглашение рассматривается в качестве поднормативного фундамента, на котором развиваются всевозможные правоотношения концедента, концессионера и связанных с ними третьих лиц. Так, именно концессионное соглашение рассматривается в качестве юридического факта, порождающего обязательный режим заключения договора аренды земельного участка. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения договора аренды земельного участка.
Концессионное соглашение является одновременно правообразующим и правореализующим правовым актом, охватывающим собой все исходные и производные модели поведения, регулирующие отношения концессии.
Исходное понятие концессионного соглашения в Законе определено таким образом, что одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом для осуществления указанной деятельности. Концессионное соглашение является смешанным договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных Федеральным законом (ст. 3).
При анализе природы данного соглашения ученые нередко идут по пути усиленного поиска тех гражданско-правовых договоров, в которых содержатся элементы концессионного соглашения. Так, по мнению И. Дроздова, в концессионном соглашении уже при первом взгляде на его определение очевидно, что он вбирает в себя черты аренды, строительного подряда, доверительного управления и ряда других гражданско-правовых сделок . Такой очевидности, которую обнаружил автор, увидеть, на наш взгляд, не представляется возможным. Полагаем, что модель смешанного договора предстает в Законе неким инородным телом. Принципиально новое правовое явление, каким выступает концессионное соглашение, не может быть понято, если его обосновывать с позиции отдельных классических гражданско-правовых сделок. В качестве примера можно указать, что в 60-е годы прошлого века в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик впервые было закреплено, что перевозка грузов осуществляется на основании договора. До этого исследователи не допускали наличия здесь договорных отношений и в перевозочных правоотношениях отыскивали элементы подряда, хранения, перевозки, поручения и т.п. К сожалению, в отношении концессионного договора, наоборот, законодатель дал повод рассматривать этот договор как смешанный. Мы предвидим большие сложности, которые будут возникать в правоприменительной практике, когда при рассмотрении споров начнется "нестыковка" норм анализируемого Закона и "элементов" гражданско-правовых договоров, к которым отсылает законодатель. Тупиковая ситуация может возникнуть уже тогда, когда возникнет спор о применимости того или иного гражданско-правового договора, в котором нет каких-либо черт, сходных с признаками концессионного соглашения.
--------------------------------
См.: Дроздов И. Указ. соч. С. 53.
Исследование концессионного соглашения с позиции его целостности позволяет обнаружить такие его сущностные черты и свойства, которыми не обладает ни один договорный институт сферы гражданско-правового регулирования. Только концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры. Ни аренда, ни строительный подряд, другие гражданско-правовые договоры реализовывать такую цель не могут и не должны. Как справедливо отмечает И. Дроздов, исходной точкой поиска отличий аренды от концессии служат экономические цели, преследуемые концессией, - создание и модернизация государственной инфраструктуры .
--------------------------------
Дроздов И. Указ. соч. С. 53.
Концессионное соглашение отличается от других договоров своим предметом. Внешне этот предмет выглядит таким образом, что концессионер осуществляет строительство или реконструкцию объекта, принадлежащего концеденту, а затем эксплуатирует его определенный соглашением срок. Однако было бы неверным видеть предмет аренды там, где имеет место эксплуатация объекта концессии, а предмет подрядных отношений - в деятельности по строительству (реконструкции) этого объекта. В действительности предмет концессионного соглашения - структурно сложное и развивающееся явление. Ступени его движения можно представить следующей моделью: "деятельность - объект - деятельность". То есть вначале имеет место деятельность по строительству (реконструкции) объектов государственной (муниципальной) инфраструктуры, которая угасает в образуемых объектах, эксплуатация которых приводит к завершению развития предмета. И попытки отыскать в этом предмете элементы предмета аренды или строительного подряда теряют всякий смысл. Целостность и динамичность предмета концессионного соглашения предопределяет особенность прав и обязанностей его сторон, прав концессионера на объекты концессионного соглашения.
Правовое регулирование строительного подряда предполагает обязанность заказчика произвести оплату работ подрядчика, в то время как согласно легальному определению концессионного соглашения концессионер обязуется создать и (или) реконструировать объект "за свой счет"; концедент финансирует часть расходов на создание (реконструкцию) объекта только в том случае, если это предусмотрено концессионным соглашением. Цель подрядчика (causa его обязательства) состоит в получении оплаты за выполненную работу; в качестве же типовой цели концессионера моделируется использование созданного (реконструированного) объекта и получение прибыли в течение определенного срока.
В строительном подряде заказчик обязан предоставить подрядчику земельный участок под строительство, при этом подразумевается фактическое предоставление, титул в отношении этого участка остается на заказчике. Концедент же обязан предоставить концессионеру земельный участок в аренду либо субаренду путем оформления отдельного договора, непосредственно не охватываемого концессионным соглашением.
Все риски, сопряженные со строительством (реконструкцией), по замыслу законодателя, несет концессионер, при этом риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения диспозитивно возложен на концессионера и по окончании работ (п. 8 ст. 3 Закона). В отличие от концессионера подрядчик несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы только до ее приемки заказчиком либо до момента, когда передача результата должна была состояться (при просрочке в сдаче работы по причине уклонения заказчика от принятия результата), - п. 1 ст. 705, п. 7 ст. 720, п. 1 ст. 741 ГК РФ.
Общие положения об аренде, закрепленные в ГК РФ, содержат диспозитивное правило возложения риска случайной гибели вещи на собственника. На концессионера диспозитивно отнесен и текущий, и капитальный ремонт объекта, в то время как в силу общих правил об аренде на арендатора возлагается обязанность текущего ремонта. Следует, однако, отметить, что правовому регулированию аренды известны отступления от общих правил возложения риска случайной гибели объекта и распределения обязанностей по ремонту (см., например, ст. ст. 661, 669 ГК РФ).
Принципиальной особенностью концессионного соглашения, не свойственной ни аренде, ни строительному подряду, является установление обязанности концессионера осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения. Обязательство, состоящее из долженствования концессионера осуществлять деятельность за свой счет и в своих интересах и правомочия концедента требовать осуществления такой деятельности, - новый элемент, который не может быть извлечен ни из подрядного, ни из арендного правоотношения. Неизвестен он и другим правовым конструкциям, закрепленным в ГК РФ. Учитывая то, что концедентом является Российская Федерация, ее субъекты либо муниципальное образование, в causa концедента находит свое воплощение публичный интерес.
Возложение на концессионера обязанности осуществлять деятельность по обеспечению возможности получения потребителями установленных концессионным соглашением товаров, работ и услуг представляет, по мнению И. Дроздова, "инкорпорацию" публично-правовых начал в гражданско-правовой договор. Концедент делегирует концессионеру в известной мере функции носителя публичной власти, действующего в общественном интересе . Думается, что институт делегирования публичной власти порождает отношения субординации, что не может быть понято с позиции исходных (основных) начал гражданского законодательства, среди которых равенство участников регулируемых отношений является конститутивным признаком (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Между публичной экономической властью на объекты государственной или муниципальной собственности и правами на них, возникшими у коммерческой организации (частного лица), находится юридический факт - концессионное соглашение, посредством которого трансформируется указанная власть во взаимосвязанные права и обязанности субъектов данного соглашения.
--------------------------------
См.: Дроздов И. Указ. соч. С. 55.
Здесь нет прямого делегирования публичной власти частному лицу. Примером института делегирования являются положения о том, что полномочия на государственную регистрацию актов гражданского состояния являются полномочиями Российской Федерации, которые передаются органам государственной власти субъектов Российской Федерации (с возможностью делегирования органам местного самоуправления) . Определяющая специфика концессионного соглашения, как видно, состоит не в том, что в нем "инкорпорируются" публично-правовые начала посредством делегирования частному лицу - концессионеру, а в том, что эти начала трансформируются в договорные права и обязанности сторон, характеризующиеся известным приоритетом государства (муниципалитета) в отношениях, связанных с предоставлением прав по созданию, пользованию объектом концессионного соглашения, его эксплуатации. Орган публичной власти, отмечает С.А. Сосна, предоставляет права пользования публичным государственным или муниципальным имуществом либо права на осуществление деятельности, составляющей прерогативу государства, на ограниченный срок и на возмездной основе . Как видно, регулятивные начала проникли в структуру содержания концессионного правоотношения, что не позволяет отыскать их первозданный вид в системе гражданско-правовых договоров.
--------------------------------
См.: ст. 17 Федерального закона от 31 декабря 2005 г. N 199-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий".
См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 2.
Однако и в этом правоотношении (за исключением публичного элемента) имеет место взаимность прав и обязанностей, которая и должна последовательно учитываться законодателем. Такая взаимность подлежит учету в аспекте реализации публичного элемента концедента, например расторжение договора по инициативе концедента при неисполнении концессионером обязанности по осуществлению деятельности (ст. 15).
В ст. 15 Закона закреплено достаточно широко применение такого способа защиты права концедента, как расторжение концессионного соглашения. Из всего вышеизложенного следует, что сама по себе возможность расторжения соглашения при таком нарушении оправданна, но вряд ли оправданно отсутствие положений о какой-либо компенсации произведенных концессионером затрат. Буквальный текст Закона "О концессионных соглашениях" допускает ситуацию, в которой концессионер осуществляет за свой счет строительство объекта, причем на арендованном им участке, но никакого встречного эквивалента не получит, поскольку концессионное соглашение будет расторгнуто в связи с нарушением им обязанности по осуществлению предусмотренной деятельности.
Общие положения о подряде предусматривают, что в случае прекращения договора подряда до приемки результата работ заказчик вправе требовать передачи ему незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ). Однако положения о подряде вряд ли компенсируют отмеченный пробел, ведь концессионное соглашение предполагает создание (реконструкцию) объекта за счет концессионера, а встречное предоставление осуществляется лишь на этапе эксплуатации объекта концессионером. Как следствие, при расторжении концессионного соглашения в связи с неисправностью концессионера последний, построивший, например, для Российской Федерации новый объект недвижимости за свой счет, может пытаться восстановить свою имущественную сферу только посредством применения нормы главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении.
Приведенная ситуация, возникающая при реализации концессионного соглашения, свидетельствует о том, что законодатель "превысил" публичные элементы в договорных взаимоотношениях концедента и концессионера, где действуют чисто коммерческие эквивалентно-возмездные начала. Неисправность концессионера в осуществлении обязанности по эксплуатации объекта не должна лишать его каких-либо компенсаций, ведь цель концедента по созданию или реконструкции объекта недвижимости будет достигнута. Вопрос о компенсациях концессионеру при расторжении договора по требованию концедента должен получить непосредственное разрешение в Законе "О концессионных соглашениях".
Умаление начал взаимности прослеживается в анализируемом Законе и при распределении прав, обязанностей и ответственности между сторонами концессионного правоотношения. Указана обязанность концессионера по внесению платы по договору (ст. 7), однако не обозначено, что в качестве встречного удовлетворения концедент предоставляет в пользование определенное имущество на всех этапах движения концессионного соглашения. Законодатель сосредоточил свое внимание лишь на этапе эксплуатации уже сооруженного (реконструированного) объекта, потеряв ориентацию в отношении всего развивающегося концессионного соглашения.
С другой стороны, в Законе четко изложены определенные права и обязанности, ответственность концессионера (ст. ст. 8, 10, 12). В отношении концедента указаны права на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения (ст. 9). Ответственность концедента продекларирована в норме ст. 16 Закона, которая, к сожалению, носит отсылочный характер. Как видно, и в этих случаях проявляется несбалансированность публичного и частного интереса, что само по себе свидетельствует о необычности концессионных соглашений, сложности установления оптимальных правовых взаимоотношений государства и бизнеса в процессе вложения частных инвестиций в объекты государственной и муниципальной инфраструктуры.
Неподдельный интерес вызывает проблема природы правовых возможностей концессионера в отношении созданных (реконструированных) объектов, принадлежащих концеденту.
В юридической литературе высказана точка зрения, признающая наличие у концессионера права на объект концедента, сопоставимое лишь с титульным арендным владением. Причем автор (С.А. Сосна) полагает, что данное право полнее, весомее, "качественнее" арендных прав .
--------------------------------
См.: Сосна С.А. Указ. соч.
Не соглашаясь с изложенной позицией, И. Дроздов указывает на более слабый характер прав концессионера по сравнению с правами того же арендатора, который вне зависимости от того, кто арендодатель (государство или частное лицо), находится с ним в равном правовом положении .
--------------------------------
См.: Дроздов И. Указ. соч. С. 53.
При выявлении природы права концессионера на объект концессионного соглашения, принадлежащий концеденту, сопоставление его с правом арендатора не прояснит ситуацию, так как вопрос о характере права арендатора в отношении имущества, принадлежащего арендодателю, четко не разрешен в законодательстве и теории гражданского права.
Полагаем, основным вопросом для целей определения положения концессионера по отношению к определенному концессионным соглашением имуществу является вопрос о том, является ли этот объект государственной (муниципальной) собственности одновременно объектом субъективного права концессионера.
Могут быть выявлены две основные предпосылки закрепления блага за субъектом в качестве объекта его субъективного права: наличие у субъекта собственного интереса в данном благе и обусловленное нуждами оборота признание данного интереса правом объективным.
У концессионера заслуживающий признания и удовлетворения интерес в объекте концессионного соглашения, безусловно, есть.
Особенностью концессионного соглашения как раз и является признание интереса в объекте недвижимости и за концессионером, и за концедентом, сочетаемое с публичным интересом в осуществлении концессионером определенной деятельности с использованием вновь созданного (реконструированного) объекта концессионного соглашения.
Полагаем, следует признать, что в качестве объекта субъективного права концессионера должно рассматриваться прежде всего определенное концессионным соглашением недвижимое имущество.
Было бы просто нелогично не признавать субъективного права концессионера на объект концессионного соглашения, учитывая то обстоятельство, что именно за счет его инвестиций создается (реконструируется) объект недвижимости и осуществляется производственно-хозяйственная деятельность. "Овеществление" этих инвестиций в объекты инфраструктуры ставит концессионера в непонятное правовое положение, если его права владения и пользования объектом являются одним лишь следствием необходимости реализации интересов концедента и публичного интереса в осуществлении деятельности с использованием объекта концессионного соглашения. Наоборот, необходимо не только признавать наличие у концессионера производного права на объект концедента, но и усилить это право. В противном случае существующие модели распределения прав в отношении объекта концессии могут и не дать ожидаемого результата.
Правовая природа концессионного соглашения как правовой формы взаимодействия бизнеса и государства требует укрепления положения концессионера в отношении объекта концессионного соглашения.
Для этих целей необходимо развивать критерии закрепления недвижимости за концессионером в качестве объекта его права, выявляемые посредством анализа понятия субъективного права и его отличительных признаков, позволяющих отграничить его от простого дозволения. В частности, развивать приемы, стабилизирующие границы дозволенного поведения концессионера в отношении объекта концессионного соглашения, в пределах которых он располагает возможностью удовлетворять собственные интересы в этом объекте, обеспечивать концессионера средствами, позволяющими ему отстаивать сферу своего правомерного поведения относительно этого объекта.
Что касается определения права концессионера как вещного либо обязательственного, то такое определение зависит от избираемых конкретным автором критериев.
В случае отождествления понятий "вещное право" и "право на вещь" следует признать, что в группу вещных прав входят и право доверительного управляющего, и право арендатора, и другие права при наличии у управомоченного субъекта возможности удовлетворения своих интересов в чужой вещи, обеспеченной возможностью применения способов защиты, направленных на принудительную для собственника реализацию этих интересов. Причем перечень остается открытым .
--------------------------------
Подробнее перечень см.: Зинченко С.А., Галов В.В. Собственность и производные вещные права: теория, практика. Ростов н/Д: Изд-во СКАГС, 2003. С. 38.
В рамках такого подхода к перечню вещных прав право концессионера на объект концессионного соглашения будет характеризоваться как производное вещное право. Причем право концессионера в отношении объекта концессии по своей природе больше напоминает не право арендатора или доверительного управляющего, а право хозяйственного ведения унитарного предприятия. И здесь и там есть коммерческая самостоятельность предприятия и концессионера, сочетающаяся с регулятивными функциями собственника; концессионная деятельность и деятельность унитарного предприятия сочетают в себе публично-частные начала, с учетом, конечно, особенностей частных начал унитарного предприятия. До прекращения концессионного соглашения концедент не может непосредственно владеть и пользоваться объектом концессии, за исключением правомочия управления (контроля), ведь объект концессии передается во владение концессионеру. Для концедента как собственника правомочия владения и пользования объектом концессии являются опосредованными. В какой-то мере они напоминают структуру прав в арендных правоотношениях, однако регулятивный (публичный) элемент в концессионном правоотношении привносит дополнительную специфику. Поэтому по сравнению с титульным арендным владением и пользованием право концессионера и предстает, по выражению С.А. Сосны, полнее, весомее, "качественнее".
Иная точка зрения заключается в том, что степень независимости носителя права, соответствующая его вещно-правовой природе, предполагает одновременное соблюдение двух критериев: 1) противостоящая праву обязанность контрагента характеризуется как обязанность пассивного воздержания; 2) правообладание не обусловлено выполнением управомоченным встречной обязанности перед контрагентом по совершению активных действий.
С этих позиций право концессионера на объект концессионного соглашения остается обязательственным, ведь его положение как законного владельца вещи зависит от надлежащего исполнения им своих обязанностей перед концедентом, неисполнение обязанностей может привести к потере субъектом прав концессионера .
--------------------------------
Подробнее данную позицию см.: Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2003. С. 23 - 31; Она же. О правовой природе ограничения права собственности иным субъективным гражданским правом // Вестник ВАС РФ. 2003. N 12. С. 108 - 125; Она же. Обязательственные права на вещи // Журнал российского права. 2005. N 10. С. 49 - 62.
Понимание права концессионера на объект концессионного соглашения усложняется положением, закрепленным в п. 15 ст. 3 Закона, согласно которому права владения и пользования концессионером объектом концессионного соглашения, а также иным недвижимым имуществом, предоставленным концедентом, подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента.
Между тем субъективное право другого лица на имущество собственника, обусловливая в некоторых случаях ограничение (обременение) права собственника имущества, само ограничением не является. Как верно отмечает В.П. Камышанский, применительно к вещным правам несобственников "ограниченные вещные права являются не ограничениями, а вызывают ограничения субъективного права собственности" . Вовсе ведь не случайно в перечне подлежащих регистрации ограничений Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" называет аренду, ипотеку, доверительное управление, а не право аренды, право ипотеки и т.п. Не следует отождествлять и предоставляемые концессионеру права владения и пользования объектами концессии с вызываемыми вследствие передачи объекта во владение концессионеру ограничениями права концедента.
--------------------------------
См.: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000. С. 161.
Российское законодательство различает регистрацию прав на недвижимость, ограничений (обременении) этих прав и сделок с недвижимостью. При этом регистрация прав предусмотрена положениями п. 1 ст. 131 ГК РФ только для прав вещных. Если законодатель намерен развивать право концессионера в качестве производного вещного, тогда достаточно регистрации права, причем именно как права, а не в качестве обременения. При отсутствии этого права государственной регистрации может подлежать только обременение (ограничение) права собственности концедента, поэтому в этом случае корректнее вести речь о регистрации концессии как ограничения (обременения) права собственности концедента.
Вопрос об отраслевой принадлежности института концессионного договора, как и других инвестиционных договоров (соглашение о разделе продукции, концессия участка лесного фонда и др.), относится к дискуссионным. Применительно к концессионному соглашению препятствием для однозначного отнесения его к сфере гражданско-правового регулирования является наличие в нем публичных элементов. В этих условиях возможны три варианта решения: признание концессионного договора публично-правовым (административным), отнесение его к разновидности гражданско-правовых договоров, признание его самостоятельным предпринимательским договором. Административным его назвать невозможно хотя бы по причине того, что он опосредует в решающей степени предпринимательскую деятельность. Сложности неизбежны и при включении его в систему гражданско-правовых договоров. Весьма дипломатично выразился С.А. Сосна при решении данного вопроса. Он утверждает, что речь не может идти об отождествлении концессионного соглашения с гражданско-правовым договором. Можно говорить о задаче определенного приближения, уподобления, подтягивания первого до уровня второго при сохранении определенных публичных начал .
--------------------------------
См.: Сосна С.А. Указ. соч.
Такие "подтягивания" придется делать и по многим другим институтам. При наличии публичных начал никакого "подтягивания" не получится. Все это возможно лишь при пересмотре основных начал гражданского законодательства. Ведь в ГК РФ получили закрепление в целом ряде институтов не только имущественные отношения, складывающиеся между субъектами предпринимательства, но и отдельные (несистемные) положения о регулировании их деятельности государством (его органами). Расширение предмета гражданского законодательства с включением в него регулятивных начал со стороны государства разрешит не только проблему применительно к концессионному соглашению, но ко всей сфере предпринимательства, где, очевидно, присутствуют регулятивные начала .
--------------------------------
См. об этом: Зинченко С.А. Гражданское законодательство и законодательство о предпринимательстве: мониторинговый аспект соотношения // Проблемы правового мониторинга. Ростов н/Д: Изд-во СКАГС, 2006. С. 45 - 55.
Более радикальный вариант - самостоятельное регулирование предпринимательской деятельности, принципиальные начала которого вполне приемлют частно-публичные начала, на которых сконструирована модель концессионного соглашения.
Необходимо уточнить и ряд важных моментов в правовом регулировании рассматриваемого института. Так, законодатель указал, что объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента и быть свободным от прав третьих лиц; изменения целевого его назначения не допускаются (п. п. 4, 5 ст. 3 Закона). В этой связи возникает вопрос: где можно отыскать такие "свободные" объекты государственной и муниципальной собственности? Например, Закон говорит об объектах железнодорожного транспорта как возможных объектах концессионного соглашения. Но практически все движимое и недвижимое имущество, принадлежавшее государственным унитарным предприятиям - железным дорогам, внесено Российской Федерацией в качестве взноса в уставной капитал ОАО "Российские железные дороги" . А вот само акционерное общество концедентом по Закону от 21 июля 2005 г. выступать не вправе. Приведенный в ст. 4 Закона перечень потенциальных объектов концессионных соглашений не вполне согласуется с правовыми реалиями, так как практически все они в настоящее время находятся на праве хозяйственного ведения или оперативного управления государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений либо принадлежат на праве частной собственности акционерным обществам, пусть и контролируемым государством (муниципалитетом).
--------------------------------
См.: ст. ст. 3 - 4 Федерального закона от 27 февраля 2003 г. N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта"; Постановление Правительства РФ от 18 сентября 2003 г. N 585 "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги".
Тем не менее указанный Закон является важным этапом в развитии российского законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность.
"Закон", 2007, N 2
