О.Г. ЕРШОВ
Ершов О.Г., старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России, кандидат юридических наук.
Развитие экономических отношений, связанных с созданием и реконструкцией зданий (сооружений) производственного и непроизводственного назначения, предполагает наличие достаточно эффективной правовой базы, обеспечивающей процесс правового регулирования. Действующее гражданское законодательство в целом позволяет добиться в этом направлении положительных результатов. Развивая отдельные положения Конституции Российской Федерации, предусматривающей свободное экономическое пространство (ст. 8), Гражданский кодекс РФ в ст. 421 закрепляет принцип свободы договора. Содержание данного принципа сводится к тому, что стороны свободны в заключении договора, могут самостоятельно определить его условия, заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, либо заключить смешанный договор.
Вместе с тем в процессе применения гражданских норм возникают проблемы, которые нуждаются в обсуждении и научном анализе. Одной из них является проблема реализации принципа свободы договора при осуществлении строительной деятельности. Суть проблемы заключается в том, что предусмотренная законом и возводимая в "абсолют" свобода формирования договорных отношений на практике в ряде случаев является не более чем декларативной нормой, не способной обеспечить ожидаемый эффект правового вмешательства в дела хозяйствующих субъектов строительного рынка.
Иллюстрацией данного тезиса могут служить следующие примеры. Так, Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусматривает, что привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости осуществляется на основании договора (ст. 1). Этот договор, названный в Законе как договор участия в долевом строительстве, подлежит обязательной государственной регистрации, должен содержать в качестве существенных условий предмет, указание на объект долевого строительства, цену (сроки и порядок ее уплаты), гарантийный срок и сроки передачи объекта долевого строительства.
--------------------------------
Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. 2006 г.) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.
Анализ норм Закона позволяет сделать вывод о том, что стороны свободны в выборе контрагента, некоторых условий (например, соглашением можно предусмотреть гарантийный срок более пяти лет), что, безусловно, соответствует принципу свободы договора, закрепленному в ст. 421 ГК РФ. Проблема в том, что спрос на новое жилье не соответствует предложению, а точнее - значительно превышает его. Вести строительство крупных объектов, какими, например, являются многоквартирные дома, способны застройщики, имеющие достаточную материальную базу и первоначальный капитал в виде оборотных средств, необходимых для приобретения земельных участков, получения разрешения на строительство и размещения проектной декларации. Такими застройщиками, как правило, являются юридические лица, образованные в результате приватизации государственных или муниципальных предприятий. Их количество на фоне общего числа строительных организаций незначительно. Это позволяет устанавливать монопольно высокие, ничем не обоснованные цены на квадратные метры жилой площади и навязывать соответственно условие о цене желающим вступить в долевое строительство.
О какой же свободе договора в этом случае может идти речь? Очевидно, что достижение свободы при формировании договорных отношений в строительстве возможно лишь в условиях развитой конкурентно способной экономики, которая предполагает свободу в первую очередь выбора контрагента по договору. В противном случае мы имеем дело с отношениями, в которых участвует заведомо "слабая" сторона, нуждающаяся в правовой защите.
Другой пример. Ограничение принципа свободы договора можно наблюдать при предоставлении земельных участков в собственность под строительство за счет земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. В соответствии со ст. 30 Земельного кодекса РФ предоставление земельного участка в этом случае без предварительного согласования места размещения здания (сооружения) осуществляется исключительно на торгах. На торги могут быть выставлены только те земельные участки, информация о которых внесена в Единый государственный земельный кадастр. Это возможно только в том случае, когда предварительно будет сделан выбор земельного участка. Однако, несмотря на то что закон определяет порядок выбора (ст. 31 ЗК РФ), свобода выбора ограничена. Так, например, изъяты из гражданского оборота земельные участки, занятые объектами обороны, использования атомной энергии и др. Следовательно, данные участки не могут быть предметом торга при решении вопроса о предоставлении их под строительство.
--------------------------------
Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. N 36-ФЗ (в ред. 2007 г.) // СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147.
В связи с этим, если исходить из того, что земельный участок как объект сделки является существенным условием заключаемого на основании проведенных торгов договора купли-продажи, следует прийти к выводу, что в согласовании данного условия элемент свободы значительно ограничен требованиями действующего законодательства. Аналогичное ограничение при предоставлении земельных участков под строительство накладывается требованиями градостроительного законодательства, которое предусматривает зонирование территории. В частности, Градостроительный кодекс РФ в ст. 35 закрепляет виды территориальных зон, к которым относятся: жилые, общественно-деловые, производственные и другие. Это, безусловно, играет роль при решении вопроса о выборе земельного участка. Очевидно, что строительство жилых зданий, например, в промышленной зоне исключается.
--------------------------------
Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ (в ред. 2006 г.) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16.
Отсутствуют некоторые элементы свободы и при заключении договора строительного подряда. По этому договору подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для работы, принять результат работы и его оплатить (ст. 740 ГК РФ). Проблема в том, что заказчик не является специалистом в области строительства. Соответственно при формировании договорных условий он не может активно участвовать в разработке договора. Так, очевидно минимальное вмешательство заказчика в формирование существенного условия о цене договора строительного подряда и сроках проведения строительных работ. Пассивны действия этой стороны и в случае, когда необходимо заключить дополнительное соглашение к договору. В связи с этим заказчик вынужден нести дополнительные расходы и привлекать специалиста, который бы действовал от его имени.
Аналогичная ситуация складывается, когда стороны заключают договор на выполнение проектных и изыскательских работ, по которому подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (ст. 758 ГК РФ). Заказчик, не являясь специалистом, не имеет представления об объеме предполагаемой технической документации для строительства, ее содержании. Следовательно, при разработке данного существенного условия он активного участия принимать не может, что ограничивает его свободу. Отсюда возможность заказчика воспользоваться в последующем своим правом отклонить техническую документацию при ее согласовании с подрядчиком (ст. 760 ГК РФ) остается лишь возможностью. Заказчику при отсутствии специальных познаний, видимо, также сложно будет ссылаться на недостатки технической документации (ст. 761 ГК РФ).
Видимо, и в отношениях строительного подряда, а также подряда на выполнение проектных и изыскательских работ принцип свободы договора, предусмотренный ст. 421 ГК РФ, в полной мере себя не проявляет, поскольку свобода предполагает равенство хозяйствующих субъектов, которое обеспечивает им равные возможности при формировании договорных условий. Очевидно, что эти возможности должны исключать положение "слабой стороны".
Полагаем, что условия рыночной экономики не в состоянии изменить ситуацию, когда в договорных отношениях, складывающихся при осуществлении строительной деятельности, "слабая сторона" все же присутствует. В связи с этим право, в частности гражданское, должно предусматривать механизм защиты интересов субъекта, который при формировании договорных отношений находится заведомо для себя под влиянием экономических законов рынка в не очень выгодном положении. Это позволяет компенсировать формальное неравенство и исключить злоупотребления своим правом со стороны, способной оказывать влияние на выбор и формирование договорных условий.
Интересно отметить, что проблема "слабой стороны" в договорных отношениях строительного подряда получила некоторое разрешение в зарубежном гражданском праве. Так, например, § 648 Гражданского уложения Германии предусматривает норму об обеспечительной ипотеке при выполнении строительных работ. "Подрядчик в обеспечение своих требований, вытекающих из договора, вправе потребовать установления обеспечительной ипотеки на земельный участок заказчика, отведенный под строительство. Если работа не завершена, подрядчик вправе потребовать обеспечительной ипотеки в размере части вознаграждения, соответствующей объему выполненной работы, с учетом не включенных в вознаграждение расходов" .
--------------------------------
См.: Гражданское уложение Германии / Пер. с нем. В. Бергмана; Науч. ред. А.Л. Маковский и др. 2-изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 189 - 190.
Действующее российское гражданское законодательство в этой части оказалось пока недостаточно разработанным. Правовой механизм защиты "слабой стороны" предусмотрен в некоторых договорных отношениях, которые складываются помимо строительной деятельности. Например, договор розничной купли-продажи является договором присоединения. Поэтому на основании п. 2 ст. 428 ГК РФ сторона вправе потребовать его расторжения, если условия договора лишают или ограничивают ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержат явно обременительные условия. Несомненно, на защиту интересов "слабой стороны" направлена конструкция публичного договора (ст. 426 ГК РФ), исключающая возможность для более сильного в экономическом плане контрагента злоупотребить своим правом выбора партнера по договору.
Применительно к договорным отношениям в строительстве законодатель попытался защитить одну из сторон в ситуации, связанной с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства, приняв Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Механизм защиты здесь основан на административных началах в сочетании с системой имущественных санкций в отношении застройщиков, не исполняющих надлежащим образом возложенные на себя обязательства по строительству и передаче объектов долевого строительства. Кроме этого, предусмотрена обеспечительная ипотека в силу Закона объекта строительства и земельного участка, на котором он расположен.
В итоге многие застройщики стали искать другие способы юридической регламентации складывающихся отношений в обход принятого Закона. В качестве одного из таких способов найдена конструкция жилищно-строительного кооператива, в уставе которого предусматривается то, что член кооператива после вступления оплачивает 90% стоимости жилого помещения, а оставшиеся 10% - в течение срока, отводимого на выполнение строительных работ. Широкое применение получила практика продажи нового жилья через риелторские фирмы, которые выступают, по сути, посредниками между застройщиками и инвесторами.
Причина сложившейся ситуации видится в том, что законодатель, защищая интересы "слабой стороны", которая на момент заключения договора находится заведомо для себя в невыгодном положении, фактически с помощью введения императивных норм делает ее "сильнее" по отношению к другой стороне. Очевидно, мы имеем ситуацию, когда нарушается разумный баланс интересов хозяйствующих субъектов либо под влиянием объективно действующих экономических условий, либо по причине неверного подхода в разработке законодательства путем введения императивных норм.
Представляется, что задача юридической науки состоит в том, чтобы в договорных отношениях по строительству при реализации принципа свободы найти с помощью правовых средств механизм защиты интересов "слабой стороны", адекватный интересам ее контрагента. Надо разработать такие нормы, чтобы сторонам было обоюдовыгодно заключать договор в строительстве не в ущерб своим интересам. Исследование в этом направлении может быть построено на следующих положениях.
Первое. Необходимо исходить из того, что договор в строительстве, являясь универсальным средством правового регулирования складывающихся отношений, может выполнять заложенную в него регулятивную функцию лишь в том случае, когда будут развиты конкурентные начала в экономике, обеспеченные соответствующей правовой базой. Это позволит снять некоторые ограничения в реализации принципа свободы договора при осуществлении строительства. Юридическая свобода, которая предусмотрена ст. 421 ГК РФ, зависит от экономических возможностей хозяйствующих субъектов строительного рынка. Возможности менее защищенной в экономическом плане стороны должны компенсироваться развитым антимонопольным законодательством.
Принятый недавно Федеральный закон "О защите конкуренции" является первым шагом в этом направлении. Применительно к каждой отрасли экономики, в том числе строительству, есть особенности, которые должны учитываться при дальнейшей разработке нормативных актов. Так, например, при осуществлении строительной деятельности в качестве особенности можно выделить то, что существует единая технологическая цепочка от создания строительных материалов и конструкций до проектирования и непосредственного возведения зданий (сооружений). Отсюда антимонопольное законодательство должно быть нацелено не только на то, чтобы выявить отдельные строительные организации, осуществляющие непосредственно возведение объекта строительства и занимающие доминирующее положение на рынке, но и предусмотреть меры противодействия сговору основных участников рынка, которые задействованы в данной технологической цепочке. Данные правовые меры должны в итоге оказать влияние на формирование ценовой политики в отношении конечной строительной продукции и как следствие - обеспечить свободу при формировании условия договора о цене между заказчиками и застройщиками (подрядчиками).
Второе. Применительно к отношениям, связанным с привлечением денежных средств граждан для долевого строительства жилья, может быть пересмотрена инвестиционная политика. В настоящее время инвестиционный риск неполучения ожидаемого объекта долевого строительства несет дольщик. Он заключает кредитный договор с банком, который выдает денежную сумму под строительство, а затем заключает договор участия в долевом строительстве. Сумма кредита ограничивается платежеспособностью дольщика.
Полагаем, что в этом случае схема привлечения инвестиций может быть иной. Строительство должно осуществляться на кредитные средства, которые получает в первую очередь не дольщик, а застройщик. Застройщик заключает кредитный договор с банком, по которому происходит частичное финансирование стоимости работ, а затем после начала строительства заключаются договоры участия в долевом строительстве. Это позволяет оказывать влияние на формирование условия о цене заключаемых с дольщиками договоров, а также на срок исполнения обязательств застройщика по возведению объекта долевого строительства. В частности, привлечение банка позволяет решить проблему финансирования на этапе начала строительных работ и снять инвестиционный риск с дольщика.
Такой подход, несомненно, направлен на защиту интересов гражданина как стороны, менее защищенной при заключении договора участия в долевом строительстве, что, в свою очередь, позволяет компенсировать ограничения свободы договора. Однако возникающие при этом договорные отношения между банком и застройщиком нуждаются в правовой регламентации, предопределяющей разработку недостающей в этой части правовой базы.
Третье. При заключении договоров в строительстве реализовать предусмотренную законом свободу выбора контрагента в ряде случаев возможно только при косвенной поддержке стороннего субъекта, которым может выступить государство. Это достигается в том случае, если у стороны, заведомо находящейся в невыгодном для себя положении, существуют гарантии защиты. Так, например, Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" недостаточно содержит эффективных норм, которые бы защищали интересы дольщиков при банкротстве застройщика. Обеспечительная ипотека земельного участка и объекта долевого строительства явно недостаточна, поскольку не завершенный строительством объект при банкротстве застройщика трудно продать с торгов. Если все же объект продан, то дольщикам, в ряде случаев, выплачивается денежная сумма, отличающаяся в меньшую сторону от той, которая вкладывалась ими изначально.
Возможным выходом из сложившейся ситуации может стать введение института обязательного страхования при поддержке государства, за счет которого создается первоначальный страховой фонд. В этом случае уже не будет иметь принципиального значения, в какой организационно-правовой форме должен осуществлять свою деятельность застройщик и каким уставным капиталом он должен обладать. Защищаемые через систему обязательного страхования интересы дольщика позволяют ему свободно выбрать застройщика, имеющего небольшие активы, но предлагающего наилучшие условия.
Надеемся, что высказанные суждения по данной проблематике не останутся без внимания и станут поводом для дальнейших научных исследований в этом направлении.
"Бюллетень нотариальной практики", 2007, N 5
