О.Г. ЕРШОВ
Ершов О.Г., кандидат юридических наук, старший преподаватель Омской академии МВД России.
Надлежащее исполнение обязанности со стороны заказчика по договору строительного подряда может быть обеспечено с помощью залога не завершенного строительством объекта недвижимости. В данном случае применение залога как способа обеспечения исполнения обязательств является наиболее эффективным средством стимулирования должника к исполнению лежащих на нем обязанностей. Это обусловлено тем, что не завершенный строительством объект недвижимости не может быть сокрыт должником от взыскания, перемещен в пространстве, пользуется спросом на рынке, имеет значительную стоимость, которая увеличивается в условиях инфляции.
Возможность залога не завершенного строительством объекта недвижимости предусмотрена ч. 2 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и может быть реализована путем заключения договора. По этому договору одна сторона - залогодержатель (кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству) имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного не завершенного строительством объекта недвижимости преимущественно перед другими кредиторами.
--------------------------------
Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ (в ред. 13.05.2008) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400. Далее - Закон об ипотеке.
Особенность в том, что ипотека не завершенного строительством объекта допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка. Более того, действующее законодательство допускает ипотеку строящихся жилых домов. Так, в соответствии со ст. 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.
Сущность ипотеки состоит в том, чтобы выделить из общей массы недвижимое имущество залогодателя и сохранить его до того времени, когда основное обязательство, обеспеченное ипотекой, будет подлежать исполнению, а в случае неисполнения этого обязательства обратить кредитором взыскание на заложенную недвижимость для удовлетворения своих требований перед другими возможными кредиторами .
--------------------------------
См.: Шпак Е. Здания и сооружения как предмет ипотеки // Юрист. 2001. N 9. С. 41.
Вместе с тем при обеспечении обязательства строительного подряда возможность заключения договора о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости вызывает сомнения. Если определение земельного участка как предмета ипотеки особых сложностей не вызывает, поскольку до строительства на него должны быть получены правоустанавливающие документы и определено право собственности или аренды, то относительно самого не завершенного строительством объекта недвижимости сложно определить стороны и существенные условия договора об ипотеке.
Проблема стороны договора. Залогодержателем по договору о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости должен признаваться подрядчик, залогодателем - заказчик как должник по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой. Как справедливо заметила Е.Л. Невзгодина, чтобы заложить недвижимое имущество, нужно быть его собственником или владеть им на праве хозяйственного ведения . В связи с этим вызывает сомнение возможность заказчика стать залогодателем по договору о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости по следующим основаниям.
--------------------------------
См.: Невзгодина Е.Л. Сделки с недвижимостью (понятие, виды, правовое регулирование): Учеб. пособие / Под ред. А.И. Казанника. Омск: Омск. гос. ун-т, 2003. С. 462.
В соответствии со ст. 130 ГК РФ объект незавершенного строительства относится к недвижимым вещам. Следовательно, право собственности на недвижимую вещь возникает с момента государственной регистрации. При исполнении обязательства строительного подряда государственная регистрация проведена быть не может, поскольку существует обязательственное правоотношение и в регистрационную службу не могут быть представлены документы, подтверждающие факт создания объекта недвижимости, например подписанный сторонами акт приемки-передачи выполненной работы. Отсюда в судебной практике можно наблюдать разъяснение о том, что не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. Поэтому при разрешении споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты судам необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей, установленных для возникновения права собственности на не завершенные строительством объекты и распоряжения ими .
--------------------------------
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.
Следовательно, заказчик в момент исполнения договора строительного подряда собственником недостроенного объекта быть не может, что также влечет невозможность признания его в качестве залогодателя при заключении договора об ипотеке этого объекта. Полученный вывод вполне соотносится с иными положениями закона. Так, например, до подписания акта сдачи и приемки работ риск случайной гибели предмета договора строительного подряда несет подрядчик, а не заказчик (ст. 741 ГК РФ). Если признать заказчика собственником не завершенного строительством объекта недвижимости, то вряд ли становится возможным соблюдение требований ст. 211 ГК РФ, в соответствии с которой риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник.
Если заказчик откажется оплатить выполненные работы, подрядчик имеет право после двукратного предупреждения заказчика продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся платежей, внести на имя заказчика на депозит нотариуса (ст. 720 ГК РФ). При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену за выполненные работы подрядчик имеет право на удержание результата работ (ст. 712 ГК РФ).
Вывод о том, что заказчик не может рассматриваться в качестве залогодателя, также следует и при анализе ряда норм Закона об ипотеке. Так, например, вызывают сомнения возможность со стороны заказчика как залогодателя пользоваться заложенным имуществом (ст. 29), обязанность поддерживать имущество в исправном состоянии (ст. 30), принимать меры к сохранности заложенного имущества (ст. 32), сдать заложенное имущество в аренду или безвозмездное пользование (ст. 40), поскольку объект строительства является предметом действующего договора строительного подряда. Поэтому, очевидно, следует признать, что ипотека не завершенного строительством объекта при обеспечении исполнения обязательства строительного подряда возможна лишь в силу прямого указания закона, а не договора. В то же время действующее законодательство на этот счет специальных норм пока не содержит.
Проблема существенных условий договора. В соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке в договоре необходимо указать предмет ипотеки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. По сути, необходимо указать существо обязательства строительного подряда, включая цену, определяемую сметной стоимостью строительства, и срок обеспечения, равный сроку выполнения строительных работ. Предмет ипотеки определяется указанием на его наименование, место нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.
Предметом ипотеки выступает не завершенный строительством объект недвижимости. Необходимо учитывать, что этот объект обладает динамическими и статическими характеристиками. К статическим характеристикам следует отнести расположение объекта на земельном участке, архитектурные и планировочные решения, показатели полезной площади и т.д., к динамическим - выполняемые трудозатраты в единицу времени, сроки выполнения отдельных строительно-монтажных работ и др.
Динамические характеристики объекта незавершенного строительства изменяются по мере возведения здания (сооружения). В связи с этим невозможно точно определить предмет ипотеки, нельзя его идентифицировать на момент заключения договора. В начале строительства объекта недвижимости пока не существует, а в процессе строительства объект подвергается изменениям, что не только изменяет предмет, но и влечет увеличение его стоимости. Отсюда представляется затруднительным определить еще одно существенное условие договора об ипотеке - стоимость предмета ипотеки, поскольку провести денежную оценку объекта в момент строительства невозможно. Поэтому должен следовать вывод о том, что при отсутствии сформированных существенных условий договор о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости следует признать незаключенным.
Указанные проблемы фактически делают невозможным применение иных норм Закона об ипотеке. Так, например, в договоре о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости необходимо указать право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (в данном случае заказчику). Это право необходимо указать и в содержании закладной - ценной бумаги, которой оформляется ипотека. В закладной также указываются название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека.
Видимо, заключение договора о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости становиться возможным только тогда, когда строительство уже не ведется и имеется объект в виде индивидуально-определенной вещи, который можно идентифицировать и определить его стоимость. Фактически здесь речь идет о прекращении обязательственного и возникновении вещного правоотношения. Следовательно, при исполнении обязательства строительного подряда заключение договора об ипотеке не завершенного строительством объекта не представляется возможным. Если заключение договора об ипотеке связывать с моментом прекращения обязательства, то в этом случае утрачивается смысл ипотеки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательства по договору строительного подряда.
Заключение договора о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости при исполнении обязательства строительного подряда также может быть связано с техническими проблемами при государственной регистрации. В соответствии со ст. 11 Закона об ипотеке государственная регистрация договора является основанием внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке. Реестр предусматривает данные о правообладателе. Поскольку заказчик не является собственником не завершенного строительством объекта при исполнении обязательства строительного подряда, то данные о нем как о правообладателе занесены быть не могут.
Возможным вариантом решения проблем могла бы быть норма, которая закрепляет возможность заключения договора о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости при согласовании условий договора строительного подряда, предусматривающего поэтапную сдачу работ подрядчиком. После принятия очередного этапа строительных работ условия договора о залоге должны быть конкретизированы и изменены путем дополнительного соглашения между сторонами, поскольку изменяются предмет договора ипотеки и его стоимость.
В данном случае стороны должны руководствоваться принципом: имущество возможно заложить, если оно есть в натуре и его можно оценить. Закладывать то, что лишь указано в проектно-сметной документации, не имеет смысла, так как при отказе заказчика от исполнения договора подрядчик не сможет удовлетворить свои требования путем обращения взыскания на объект строительства.
Вместе с тем такой подход не позволяет решить проблему стороны (залогодателя) в договоре о залоге не завершенного строительством объекта недвижимости. В этом случае представляют интерес особенности правового регулирования залоговых отношений при долевом участии в строительстве многоквартирных домов. Согласно ст. 13 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в обеспечении обязательств застройщика с момента государственной регистрации договора о долевом участии в строительстве возникает залог строящегося объекта недвижимости и земельного участка. При этом застройщик обязан зарегистрировать право собственности на не завершенный строительством объект при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога.
--------------------------------
Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (в ред. 16.10.2006) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.
Таким образом, надлежащее исполнение обязательства со стороны застройщика обеспечивается залогом не завершенного строительством объекта не в силу заключенного между сторонами договора, а в силу закона. Интересно отметить, что подобный подход наблюдается и в германском праве в части обеспечительной ипотеки при выполнении строительных работ. Так, в соответствии с § 648 ГГУ подрядчик строительных работ или части строительных работ в обеспечение своих требований, вытекающих из договора, может потребовать установления обеспечительной ипотеки на земельный участок заказчика, отведенный ранее под строительство. Если работа не завершена, подрядчик может требовать обеспечительной ипотеки в размере части вознаграждения, соответствующего объему выполненной работы .
--------------------------------
См.: Гражданское уложение Германии / Отв. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 189.
Представляется, что такой подход может быть использован при залоге не завершенного строительством объекта недвижимости и в отношениях строительного подряда. Обеспечивая надлежащее исполнение обязательств заказчика ипотекой строящегося объекта в силу прямого указания закона, отпадает необходимость формирования существенных условий договора о залоге не завершенного строительством объекта. Если предусмотреть в законе обязанность заказчика зарегистрировать право собственности на не завершенный строительством объект при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога, то не возникает проблемы стороны (залогодателя).
Таким образом, в § 3 главы 37 ГК РФ может быть введена норма следующего содержания: "В обеспечение исполнения обязательств заказчика по договору строительного подряда у подрядчика считаются находящимися в залоге земельный участок и строящийся на этом участке объект недвижимости. Заказчик обязан зарегистрировать право собственности на не завершенный строительством объект при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога".
"Юрист", 2008, N 8
