О.Г. ЕРШОВ
Ершов О.Г., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России.
Применение трудового законодательства в практике хозяйствующих субъектов в очередной раз позволяет выявить несовершенство правовых норм. Проблема в том, что фактически сложившиеся трудовые отношения, в которых работник выполняет трудовую функцию, связанную с выполнением отдельных строительных работ, юридически оформляют гражданско-правовым договором строительного подряда. Причиной этому является недостаточно гибкая фискальная политика со стороны государства. Строительные организации с небольшим оборотом и недостаточным объемом заказов не в состоянии заключать срочные или бессрочные трудовые договоры с работниками, поскольку не имеют возможности, с одной стороны, выплачивать заработную плату, с другой - перечислять необходимые суммы по уплате единого социального налога. Работодателю проще заключить договор строительного подряда и избавить себя хотя бы частично от непосильного бремени налогов. В связи с этим со стороны федеральной налоговой службы предъявляются соответствующие требования о взимании недоимки по единому социальному налогу, что приводит к возникновению споров.
Так, например, Арбитражным судом Красноярского края рассматривалось дело по иску ООО "Союз-Телеком" к инспекции Федеральной налоговой службы о признании частично недействительным решения о взимании единого социального налога. Требования истца были удовлетворены частично. Инспекция обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права. Из материалов дела следует, что юридическое лицо заключало договоры с физическими лицами на выполнение строительных работ по монтажу телефонной линии. Инспекция полагала, что в целях налогообложения необходимо считать, что стороны заключали трудовые договоры. Вместе с тем суд кассационной инстанции требования по кассационной жалобе оставил без удовлетворения, поскольку установил признаки, по которым должны разграничиваться договор подряда и трудовой договор. К таким признакам суд отнес: выполнение работы личным трудом, организационный признак, выполнение работы определенного рода и гарантии социальной защищенности .
--------------------------------
Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 ноября 2006 г. N А33-4217/06-Ф02-5620/06-С1 // Архив Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.
Очевидно, заменять трудовой договор договором строительного подряда работодателю позволяет общий признак этих правовых конструкций - выполнение работником работы за вознаграждение. В связи с этим Д.М. Генкин высказал мнение о необходимости расширить понятие трудового правоотношения, включив в него все отношения по применению труда, в том числе и договор подряда . Отчасти такой подход можно было бы признать допустимым, если трудовое право рассматривать в качестве необходимой составляющей гражданского права. Но трудовое право сегодня является самостоятельной отраслью, которая имеет свой предмет и метод правового регулирования, что, в свою очередь, не позволяет применить трудовые нормы в регулировании хотя и схожих по сути, но все же достаточно разных отношений.
--------------------------------
См.: Генкин Д.М. Предмет и система советского трудового права // Советское государство и право. 1940. N 2. С. 65.
С другой стороны, трудовое правоотношение следует рассматривать как отношение, которое может быть урегулировано нормой именно трудового, а не гражданского права. Это уже не позволяет вести речь о расширении сферы трудового правоотношения и уж тем более делает недопустимой возможность включения в него отношений по применению труда. Трудовой договор и договор строительного подряда представляют собой юридические факты, отличающиеся по правовой природе и, как следствие, "порождающие" разные правоотношения. И задача здесь видится в том, чтобы выделить четкие критерии, по которым трудовой договор можно разграничить с договором строительного подряда. Особенно такое разграничение становится необходимым, когда на предприятии работу выполняют нештатные работники.
В соответствии со ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда и своевременно в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка.
По своей юридической природе трудовой договор представляет собой соглашение двух лиц, в котором одна сторона предоставляет свою рабочую силу другой стороне за вознаграждение. Из легального определения трудового договора усматриваются его признаки, на которые обращается внимание в юридической литературе. Так, например, А.Е. Пашерстник отметил, что в качестве признаков трудового договора следует рассматривать подчинение работника внутреннему распорядку, а также вознаграждение за выполненную работу, не предполагающее обязательного достижения материального результата .
--------------------------------
См.: Пашерстник А.Е. Правовые вопросы вознаграждения за труд рабочих и служащих. М., 1949. С. 131.
По мнению Г.К. Москаленко, отличительным признаком трудового договора является точное нормирование в нем меры труда (продолжительности рабочего времени, нормы выработки, меры вознаграждения и т.д.) . Примерно аналогичную позицию занимает А.И. Шебанова, указывая, что особенностью трудового правоотношения, обусловленного трудовым договором, выступает длительность выполняемой трудовой функции .
--------------------------------
См.: Москаленко Г.К. Социалистическое трудовое правоотношение: Лекция. М., 1953. С. 9.
См.: Шебанова А.И. Социалистическое трудовое правоотношение: Лекция для студентов ВЮЗИ. М., 1957. С. 7.
В качестве отличительных признаков трудового договора ученые выделяют: нахождение работника в штате организации, где им выполняется трудовая функция , обязанности предприятия создавать нормальные условия труда, а также вознаграждения за труд в соответствии с его количеством и качеством.
--------------------------------
См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 230 - 234.
Высказанные суждения в целом следует признать правильными и обоснованными. Однако аргументация здесь явно недостаточна для того, чтобы исключить замену трудового договора договором строительного подряда. Скорее в юридической литературе рассматриваются общие признаки, свойственные любому трудовому договору, но в то же время не уделяется внимание специальным признакам, характеризующим трудовой договор с работником строительных специальностей. Более того, выделенные признаки трудового договора не позволяют в полной мере представить в суд необходимые доказательства того, что между сторонами возникли отношения, которые должны быть урегулированы нормами трудового законодательства. Так, например, если работодатель не утвердил штатное расписание, то при отсутствии подписанного сторонами трудового договора весьма сложно доказать, что работник действительно выполнял трудовую функцию согласно занимаемой должности и квалификации. Здесь необходимо найти иной подход, позволяющий работнику действительно защитить свои трудовые права. Полагаем, что в этой части решение может быть найдено, если трудовой договор рассматривать через категории науки гражданского права. Здесь необходимо обратить внимание на следующие положения.
Договорные отношения, связанные с выполнением строительных работ, складываются между различными субъектами. Однако стороной трудового договора может быть работник - только физическое лицо, усилиями которого выполняется работа, а также работодатель - физическое или юридическое лицо, в чьих интересах выполняется работа. По договору строительного подряда как стороной, выполняющей работу (подрядчиком), так и стороной, в чьих интересах выполняется работа (заказчиком), может быть физическое или юридическое лицо, обладающее правосубъектностью. Следовательно, проблема ненадлежащего оформления трудовых отношений через конструкцию строительного подряда может возникнуть только тогда, когда работы выполняются физическим лицом. При этом становится очевидным, что подрядчик не связан расписанием работы предприятия, а определяет время начала и окончания работы по своему усмотрению. На него не распространяются правила трудового законодательства о продолжительности выполнения работ не более сорока часов в неделю и недопустимости работы в ночное время.
Это очень удобно для недобросовестного работодателя, и доказать обратное в суде практически невозможно. Более того, наделяя работника правами подрядчика, работодатель тем самым преодолевает установленную трудовым законодательством "защиту работника, как слабой стороны трудовых отношений". Речь идет о том, что при таком подходе не ставится вопрос о гарантиях и компенсациях. Вместе с тем в случае возникновения спора здесь можно обратить внимание на две особенности, которые позволяют установить наличие не имущественных, а трудовых отношений.
При подряде лицо, осуществляющее строительство, должно обязательно иметь лицензию, чего нельзя отметить при характеристике трудового договора. Именно получение лицензии исполнителем работ является сдерживающим фактором на пути недобросовестного работодателя. Одной лишь квалификации и образования работника явно недостаточно, чтобы получить лицензионное разрешение на проведение работ. Второй нюанс связан с организацией процесса работ. Если работодатель фактически пытается представить себя в роли заказчика, то ему необходимо соблюдать требования ст. 748 ГК РФ о невмешательстве в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика как исполнителя работ. Установление факта подобного вмешательства, например обеспечения орудиями производства, распределения оптимального лимита времени и т.д., позволяет сделать предположение о том, что между сторонами возникли отношения, которые должны регулироваться нормами трудового права.
Ключевым моментом в разрешении проблемы неверного оформления трудовых отношений может служить анализ возникающих отношений собственности. В качестве особенности договора строительного подряда можно рассматривать то, что результат выполненной работы изначально принадлежит лицу, которое осуществляет строительство или выполняет данную работу (подрядчику). В последующем результат строительных работ передается лицу, в чьих интересах работа выполнялась (заказчику). Стороны подписывают акт приемки объекта строительства. Фактически речь идет об изменении субъектного состава в отношениях собственности и перемещении материального блага от одного лица к другому. К этому процессу осуществляется привязка ряда норм гражданского права. Так, риск случайной гибели или повреждения объекта строительства до его приемки заказчиком несет подрядчик (ст. 741 ГК РФ). После подписания акта приемки передачи риск случайной гибели переходит на заказчика. Это вполне соответствует общей норме ст. 211 ГК РФ, закрепляющей риск случайной гибели вещи за собственником. Подписанный сторонами договора строительного подряда акт приемки объекта строительства далее рассматривается в качестве необходимого документа, позволяющего получить разрешение на ввод здания в эксплуатацию в соответствии с градостроительным законодательством.
Когда же складываются трудовые отношения, то работодатель и работник, как стороны трудового договора, акты приемки объекта строительства не подписывают. Отношения собственности здесь не изменяются, поскольку изначально собственником результата выполненной работы является работодатель. Он же несет риск случайной гибели объекта строительства. По сути, риск случайной гибели объекта лежит не на работнике, а на лице, в чьих интересах работа выполняется. Также необходимо учитывать, что установление факта отсутствия изменений в отношениях собственности на результат выполненной работы позволяет выяснить условия, при которых осуществлялось вознаграждение. В договорных отношениях строительного подряда лицо, выполняющее работу, получает вознаграждение, если объект построен и в последующем будет осуществлена его передача. В договорных отношениях, регулируемых нормами трудового законодательства, подобное условие не наблюдается. Работник получает вознаграждение за работу независимо от того, достиг ли объект строительства заданных параметров и была ли его последующая передача.
Иными словами, вознаграждение подрядчика по договору строительного подряда происходит без включения работника в состав предприятия и зависит напрямую от того, будет ли вообще результат выполненной работы в виде вновь созданного или реконструированного здания (сооружения). В то время как работник, оформивший свои отношения с предприятием трудовым договором, входит в штат предприятия и получает установленную заработную плату. По сути, это означает то, что по договору строительного подряда лицо, выполняющее работу, получает вознаграждение за то, что сделано, по трудовому договору - за то, что делает. Более того, следует учитывать, что в трудовых отношениях работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку, т.е. обязан в установленный отрезок времени выполнять для данной категории работ меру труда и руководствоваться расписанием рабочего времени, а также нести трудовую функцию. Причем работа выполняется в соответствии с профессией, квалификацией и должностью. Отсюда интерес работодателя направлен прежде всего на то, чтобы работа выполнялась квалифицированным специалистом и предполагала качественный результат труда. В договоре строительного подряда заказчику важен именно результат труда, а не сам процесс выполнения работы.
--------------------------------
См. по этому вопросу: Полозов В., Ионова Е. Нельзя подменять трудовой договор гражданско-правовым // Российская юстиция. 2002. N 7.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что через анализ фактически сложившихся экономических отношений собственности можно при возникновении спора в суде выяснить, какой договор стороны должны были заключить. Простое сопоставление правовых норм гражданского и трудового законодательства ожидаемого результата в решении проблемы не дает. Однако следует заметить, что сопоставление норм все же имеет смысл, если усилия правоприменителя будут направлены на исследование содержания условий подписанного договора.
Трудовой договор и договор строительного подряда имеют отличие по содержанию условий, которые необходимы для того, чтобы возникли права и обязанности. Содержание трудового договора образуют необходимые (обязательные) и дополнительные (факультативные) условия . Обязательные включают в себя условия сторон о приеме на работу, определение трудовой функции, соглашение о заработной плате. Так, в соответствии со ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре обязательно должно быть указано место и начало работы; наименование должности, специальности, профессии; права и обязанности сторон; характеристика условий труда; режим труда и отдыха; условия оплаты. Факультативные условия трудового договора могут быть выражены в предоставлении работодателем работнику временного жилья, установлении испытания, неразглашении коммерческой тайны и т.д.
--------------------------------
См.: Предко Н., Хохлов Е. Содержание трудового договора // Правоведение. 2000. N 5. С. 59.
В договоре строительного подряда выделяют существенные условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор считался заключенным. К таким условиям относят: предмет договора, цену и срок выполнения строительных работ. Нетрудно заметить, что эти условия могут заменять некоторые условия трудового договора. Например, цена строительных работ может покрывать условия оплаты, срок строительства - начало и окончание работы. Вместе с тем фактически одноименные условия двух договоров нельзя рассматривать как тождественные и взаимозаменяемые.
Так, цена в договоре строительного подряда - показатель, который включает в себя и оплату работы, и затраты на приобретение материалов для строительства, и затраты на предстоящее отчисление налоговых платежей, и затраты на организацию строительства. Это обусловлено тем, что договор строительного подряда в отличие от трудового договора заключается на строительство всего объекта в целом, а не на выполнение отдельной работы в рамках общего цикла строительства. Отсюда сроки начала и окончания работы при подряде и трудовом договоре не совпадают. Подрядные отношения устанавливают период строительства объекта в целом, а не его части. Поэтому работодатель здесь не может оформить фактически сложившиеся трудовые отношения договором строительного подряда.
Даже в том случае, если учитывать, что строительство ведется несколько лет, работодатель должен оформить трудовые отношения через срочный трудовой договор, указав при этом причину. Основанием заключения такого договора по инициативе работодателя служит проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с временным расширением производства (ст. 59 ТК РФ). Конструкция договора строительного подряда не может быть так же применима, поскольку трудовой договор может вступить в силу с момента фактического допущения работника к работе. Учитывая, что на строительстве объектов работают специалисты, которые зачастую вообще никак не оформлены, этот факт скорее свидетельствует о наличии отношений, которые должны регулироваться нормами трудового законодательства.
При разрешении споров, связанных с установлением факта неправильного оформления трудовых отношений через конструкцию договора строительного подряда, необходимо обращать внимание на предмет договора. В связи с этим В.Ф. Яковлев справедливо отметил, что различие договора подряда и трудового договора устанавливается в предмете. По трудовому договору работник обязан выполнить определенную работу, но результат работы предметом не является, так как не происходит его передача от работника к работодателю . Это объясняется тем, что изначально правом собственности на результат работы и средства производства по трудовому договору обладает работодатель. Следовательно, правильное установление собственника на результат выполненной работы до передачи этого результата другой стороне позволяет установить фигуру фактического работодателя.
--------------------------------
См.: Советское гражданское право: Учебник в двух томах. Том 2 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С. 170.
Весьма интересный поход в разграничении договора строительного подряда и трудового договора предлагает Л. Чиканова. Она полагает, что, если работа для предприятия выполняется вне его территории, что исключает всякую организацию такой работы со стороны администрации, тогда необходимо квалифицировать отношения как договор подряда . Полагаем, что выполнение строительных работ за территорией предприятия не может служить квалифицирующим признаком трудового договора. На практике допустимы случаи, когда предприятие расширяется и ведет строительство новых зданий за пределами своей территории. В связи с этим если работы выполняются хозяйственным способом, то следует признать, что работники выполняют трудовую функцию, и отношения должны оформляться трудовым договором.
--------------------------------
См.: Чиканова Л. Соглашение о выполнении отдельных трудовых заданий лицами, не входящими в штат предприятия // Советская юстиция. 1973. N 14. С. 13.
Для того чтобы установить фактически сложившиеся между сторонами отношения, можно обратить внимание на применение в строительстве системы генерального подряда. В соответствии со ст. 706 ГК РФ подрядчик для исполнения своего обязательства вправе привлечь других лиц (субподрядчиков). Это обусловлено тем, что объем выполняемых работ значителен и позволяет выполнить их силами одного специалиста. Следовательно, при строительстве нового объекта привлечение субподрядчиков становится просто необходимым. Отсутствие субподрядчиков скорее указывает на то, что между сторонами сложились не имущественные, а трудовые отношения, поскольку по трудовому договору работа выполняется работником лично.
Таким образом, некоторый сравнительный анализ трудового договора и договора строительного подряда позволяет сделать вывод о недопустимости применения гражданско-правовых конструкций в регулировании трудовых отношений. Разрешая споры, суды в первую очередь должны обращать внимание на отношения собственности, а в последующем устанавливать признаки трудового договора на основе анализа условий, по которым стороны достигли соглашения. Выявление факта неправильного оформления трудовых отношений через конструкцию договора строительного подряда - необходимо поставить вопрос о признании такой сделки недействительной на основании ст. 170 ГК РФ. Договор строительного подряда в этом случае должен рассматриваться как мнимая сделка, т.е. сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.
"Трудовое право", 2008, N 11
