О.Г. ЕРШОВ
Ершов О.Г., кандидат юридических наук, старший преподаватель Омской академии МВД России.
Введение в действие Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предопределило качественно иной уровень правового регулирования отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства. Возникающие ранее в судебной практике споры, связанные с квалификацией договора участия в долевом строительстве, с защитой имущественных интересов дольщиков, со своевременным обеспечением ввода объектов долевого строительства в эксплуатацию, и многие другие сегодня могут быть успешно разрешены последовательным применением норм указанного нормативного акта.
--------------------------------
См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. 2006 г.) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.
Вместе с тем в процессе правоприменения возникают проблемы, нуждающиеся в научном осмыслении и анализе. Одной из них является проблема риска случайной гибели объекта долевого строительства.
Объект долевого строительства - это жилое или нежилое помещение, расположенное в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости и подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Учитывая, что объект долевого строительства имеет значительную рыночную стоимость, граждане и юридические лица (дольщики) на его приобретение, как правило, привлекают заемные денежные средства банков, оформляя отношения по программе ипотечного кредитования. Суть данной программы сводится к тому, что банк осуществляет финансирование строительства через заключение с дольщиком долгосрочного договора кредита, обеспеченного залогом объекта долевого строительства. После передачи объекта долевого строительства дольщику последний возвращает банку в течение обусловленного договором кредита срока денежную сумму. В противном случае банк вправе обратиться в суд с требованием о реализации заложенного объекта недвижимости путем продажи с публичных торгов.
Участник долевого строительства оказывается практически незащищенным от притязаний со стороны банка, если до подписания с застройщиком акта приемки объект долевого строительства пришел в негодность под воздействием сил природы, из-за ошибки проектировщиков, в связи с нарушением обязательных требований строительных норм и правил, несоблюдением технологии строительного производства и с другими обстоятельствами. Условия кредитного договора о возврате долга участником долевого строительства, как правило, не зависят от возможности получения в собственность последним объекта недвижимости от застройщика.
Поэтому рассмотрение проблемы риска случайной гибели объекта долевого строительства, на наш взгляд, может способствовать разработке правовых механизмов защиты имущественных интересов участников долевого строительства. Это становится возможным, когда через единообразное понимание природы риска системно разрабатываются нормы гражданского законодательства, обеспечивающие единый подход в определении субъектов несения риска гибели вещи и последствий.
В то же время анализ ряда норм, применяемых в правовом регулировании отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства объектов недвижимости, указывает на отсутствие единого подхода к вопросу о риске случайной гибели объекта долевого строительства. Так, например, в соответствии с ч. 6 ст. 4 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик. Однако застройщик может осуществлять строительство своими силами или с привлечением подрядчиков. Тогда в соответствии с п. 1 ст. 741 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства до его приемки заказчиком несет подрядчик.
--------------------------------
См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая (в ред. 2007 г.) // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.
Фактически разными нормативными актами субъект несения риска определен неодинаково. Если Гражданский кодекс РФ в качестве субъекта указывает на исполнителя работ, то Закон о долевом строительстве допускает в качестве субъекта лицо, которое работы может вовсе не исполнять. В то же время обязательства, возникающие между застройщиком и дольщиком, по своей природе рассматриваются как обязательства подрядного типа, связанные с выполнением работ и передачей результата этих работ в виде объекта долевого строительства.
Объект долевого строительства является неотъемлемой частью многоквартирного дома и (или) иной недвижимости, которые выступают объектом строительства в целом. Следовательно, вопрос о риске случайной гибели данных объектов должен решаться единообразно по субъектам несения риска. Однако при долевом строительстве риск случайной гибели несет застройщик, даже когда возведение объекта долевого строительства выполняется подрядчиком, при строительном подряде - подрядчик.
Таким образом, при выполнении одних строительных работ риск случайной гибели того же объекта несут разные участники строительства. В первом случае застройщик непосредственно не выполняет строительно-монтажные работы, но несет риск случайной гибели части объекта строительства. Во втором случае работы выполняются не застройщиком и риск гибели всего объекта возлагается на исполнителя работ.
Следует обратить внимание, насколько оправдан такой подход и нет ли необходимости изменения законодательства путем разработки и введения единообразных норм. Решение данной проблемы, полагаем, становится возможным, если обратить внимание на сам термин "риск", который определяет конструкцию гражданско-правовых норм, тем более, как справедливо отмечалось, он применяется для определения различных по характеру явлений .
--------------------------------
Ойгензихт В.А. Категория риска в советском гражданском праве // Правоведение. 1971. N 5. С. 64.
В юридической литературе предлагалось рассматривать риск как: определенные явления, наступление которых приводит к материальным потерям ; "опасность возникновения неблагоприятных последствий, относительно которых неизвестно, наступят они или нет" . Иногда риск рассматривается как "опасность наступления гибели или ухудшения вещи" либо принятие на себя в соответствии с законом могущих наступить в результате случайных обстоятельств убытков .
--------------------------------
См.: Рассудовский В. Вопрос об имущественном риске в гражданском праве // Советская юстиция. 1963. N 18. С. 11.
Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968. N 1. С. 55.
Хаскельберг Б.Л. Риск случайной гибели проданной вещи по советскому гражданскому праву // Ученые записки Томского университета. 1954. N 23. С. 41.
См.: Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М.: Госюриздат, 1966. С. 144 - 145.
В связи с этим объяснение природы риска сводится к существованию двух теорий: объективной и субъективной. Объективная теория риска указывает на то, что возникновение неблагоприятных последствий в виде гибели вещи не зависит от воли хозяйствующих субъектов. Субъективная теория риска связывает вероятную гибель вещи с осознанием данного результата участниками гражданских правоотношений.
Применительно к исследованию вопроса о риске случайной гибели объекта долевого строительства субъективная теория выглядит предпочтительнее, поскольку риск может наряду с виной являться субъективным основанием гражданско-правовой ответственности . Это обусловлено тем, что участники строительства - застройщик и подрядчик - являются предпринимателями и их гражданско-правовая ответственность строится на началах риска. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ "лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы". В данном случае строительство объекта недвижимости является предметом обязательства застройщика и подрядчика, которое они должны исполнить.
--------------------------------
См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 70.
Вместе с тем в юридической литературе предлагается толковать несение риска случайной гибели результата выполненной работы подрядчиком исходя из справедливости. Так, А.П. Васильченко, рассматривая результат выполненной работы как совокупность материалов, передаваемых для переработки вещи, связывает риск случайной гибели строительных материалов с правом собственности на них. Она полагает, что, если материалы погибли, будет справедливым, если их собственник предоставит новые .
--------------------------------
См.: Васильченко А.П. О толковании ст. 705 Гражданского кодекса Российской Федерации // Журнал российского права. 2002. N 6. С. 107 - 108.
Такой подход вызывает сомнения, поскольку объект недвижимости в целом, включая объект долевого строительства, нельзя рассматривать как простую совокупность строительных материалов. К материалам приложен "трудовой элемент", под воздействием которого материалы образуют систему строительных конструкций, свободное перемещение которой в пространстве невозможно. Это обусловливает возникновение объекта недвижимости в виде самостоятельной вещи.
Исходя из посылки, что риск является субъективным основанием гражданско-правовой ответственности, следует признать, что осознание возникновения гибели объекта долевого строительства в равной степени одинаково как со стороны застройщика, так и со стороны подрядчика. Следовательно, распределение риска случайной гибели объекта долевого строительства не должно зависеть от того, на ком лежит обязанность выполнения строительных работ, направленных на возведение данного объекта. Это предполагает формирование единого подхода в разработке гражданско-правовых норм, которые размещены в различных нормативных актах. Однако, как отмечалось нами ранее, единства в вопросе о риске случайной гибели объекта долевого строительства не усматривается. Более того, нормы ст. 4 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и ст. 741 Гражданского кодекса РФ являются императивными и не подлежат изменению соглашением сторон.
В связи с этим необходимо привести данные нормы в соответствие. Учитывая, что они регулируют однородные имущественные отношения, увязка гражданского законодательства должна быть проведена с учетом требований ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что "нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу". Действующая ст. 4 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" вполне соответствует положениям Гражданского кодекса РФ, когда застройщик своими силами выполняет строительные работы по возведению объекта долевого строительства. В случае, когда строительство осуществляется застройщиком с привлечением подрядных организаций, данная норма нуждается в изменении.
Принимая во внимание вышеизложенное, ч. 6 ст. 4 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" может быть изложена в следующей редакции:
"Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик, если застройщик выполняет строительные работы своими силами. В случае выполнения строительных работ по возведению объекта долевого строительства с привлечением застройщиком на договорной основе подрядчика риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет подрядчик".
"Нотариус", 2008, N 5
