Н.В. БУНИНА

Актуальность выбранной темы исследования обусловлена важностью договора участия в долевом строительстве для правоприменительной практики. В статье анализируются нормативная база, мнения ученых, делается различие между договором участия в долевом строительстве и договором подряда.

Topicality of the topic of research is substantiated by importance of the contract of participatory construction for law-application practice. The article analyzes normative data-base, opinions of scholars, delimits the contract of participatory construction and contract of work and labor .
--------------------------------
Bunina N.V. Contract of participatory construction as a contract of performance of works.

Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
На указанном принципе свободы договора основано деление договоров на поименованные (названные в ГК РФ или в ином законе) и непоименованные (неизвестные закону, но не противоречащие общим началам и смыслу гражданского законодательства).
Именно к непоименованным договорам относились "договоры на участие в строительстве" до вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об участии в долевом строительстве).
--------------------------------
Именно так подобные договоры именовались в судебно-арбитражной практике. См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. N 9. С. 85.
Указанный Закон действует в настоящее время в редакции Федеральных законов от 18.07.2006 N 111-ФЗ и от 16.10.2006 N 160-ФЗ.

Однако договор участия в долевом строительстве остается договором, который прямо не урегулирован ГК РФ.
В настоящее время большинство исследователей приходят к выводу о том, что договор участия в долевом строительстве является новым самостоятельным типом гражданско-правового договора, который является двусторонним, возмездным, консенсуальным.
При этом, если одни авторы предлагают в ГК РФ включить главу, посвященную договору участия в долевом строительстве , другие не видят в этом особой необходимости.
--------------------------------
Козлова Е.Б. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 82.
Л.В. Соцуро (в ст.: Соцуро Л.В. Договор и закон в строительстве // Правовые вопросы строительства. 2007. N 1), более того, указывает на необходимость создания и принятия Архитектурно-строительного кодекса Российской Федерации на основе кодификации различных законодательных актов в строительстве. С точки зрения указанного автора, вторую (Особенную) часть Архитектурно-строительного кодекса Российской Федерации должны составлять нормы о видах и разновидностях договоров в строительстве.
Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 171 - 172; Акчулпанова Е.Х. Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве: Дис. на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань, 2006. С. 53.

Однако в настоящее время не все авторы исследуют вопрос о том, к какому типу договора по признаку направленности (передача имущества, выполнение работ, оказание услуг) относится договор участия в долевом строительстве. Так, А.А Маковская отмечает, что необходимость в классификации этого договора "возникнет в будущем". Необходимость такой классификации данный автор усматривает, в частности, в том, что согласно п. 9 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве "к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательством Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом". При этом Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" помимо общих положений содержит разные специальные правила о защите прав потребителей при продаже товаров и о защите прав потребителей при выполнении работ (оказании услуг).
--------------------------------
Маковская А.А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 25.
Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" // Российская газета. N 8. 1996. 16 января.

Необходимо отметить, что, используя принцип "результата" ("направленности результата") , гражданские договоры, выделенные в Гражданском кодексе Российской Федерации, можно разделить на четыре группы: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, в-четвертых, на учреждение различных образований.
--------------------------------
Сторонником данной классификации прежде всего является Ю.В. Романец (см.: Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалификации // Право и экономика. 1999. N 9. С. 64). В частности, он указывает, что "наиболее существенный для права нормообразующий признак - это направленность обязательства, означающая конечный экономический (и юридический) результат, на достижение которого направлены основные действия участников договора. Именно этот признак предопределяет наиболее значимые правовые элементы договора - суть его содержания. Поэтому при определении места любого обязательства в системе договоров (и соответственно правовой базы, применимой к этому обязательству) необходимо прежде всего квалифицировать договор по признаку его направленности". Кроме того, по признаку направленности Ю.В. Романец разделил все договоры на семь групп: 1) договоры, направленные на передачу имущества в собственность; 2) договоры, направленные на передачу в пользование объектов гражданских прав; 3) договоры, направленные на выполнение работы или оказание услуг; 4) договоры, направленные на страхование имущественных рисков; 5) договоры, направленные на предоставление отсрочки возврата такого же количества имущества того же рода и качества или на отсрочку оплаты; 6) договоры, направленные на достижение цели, единой для всех участников (общецелевые договоры); 7) договоры, направленные на замену лица в обязательстве. См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 92.

При наполнении каждой из этих групп предполагается, что в одну и ту же группу вместе с определенным типом договоров, которому посвящена отдельная глава Гражданского кодекса Российской Федерации, попадут и все виды соответствующего типа.
Однако, повторимся, необходимо учитывать, что договор участия в долевом строительстве не регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации.
Ю.В. Романец указывает: "...при разграничении договоров по признаку направленности важно учитывать, что под направленностью понимается цель, преследуемая сторонами при вступлении в правоотношение, а не средства ее достижения, не внешнее поведение сторон, зачастую не дающее значимой информации о сути договора. Некоторые договоры могут иметь то или иное внешнее сходство, но, несмотря на это, требовать принципиально различной правовой регламентации из-за разной направленности. Поэтому при квалификации обязательства необходимо оценивать его направленность, а не внешние признаки" .
--------------------------------
Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалификации // Право и экономика. 1999. N 9. С. 65.

Согласно ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве "застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости" и только потом, после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов, "передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства".
Таким образом, учитывая определение договора участия в долевом строительстве, содержащееся в ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве, представляется очевидным, что договор участия в долевом строительстве по признаку направленности не является ни договором, направленным на учреждение различных образований, ни договором, направленным на передачу имущества (в силу того, что договор участия в долевом строительстве направлен, прежде всего, на создание (строительство) того объекта, который застройщик в будущем передаст участнику долевого строительства).
Вывод о том, к какому типу договоров - к договорам на выполнение работ или оказание услуг относится договор участия в долевом строительстве, зависит от того, как эти два типа договоров соотносятся между собой, так как в юридической литературе нет единого подхода к этому вопросу.
М.И. Брагинский и В.В. Витрянский , рассматривая различия между договорами о выполнении работ и договорами об оказании услуг, указывают, что предметом договора о выполнении работ являются действия и их результат, а предметом договора об оказании услуг - только действия как таковые. Определение услуги как деятельности, не имеющей овеществленного результата, в юридической литературе наиболее распространено. Например, О.С. Иоффе указывал на то, что в договоре услуг идет речь "о деятельности таких видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более в овеществленном результате" . Вместе с тем достаточно широко распространена точка зрения некоторых авторов, согласно мнению которых необходимо вести речь об услугах как результате деятельности. Так, С.С. Алексеев отмечал, что услуги - это "не сама по себе деятельность, а определенный результат" . Л.В. Санникова также считает, что любые услуги направлены на получение некоего результата . Суть этого действия, с точки зрения указанного автора, заключается преимущественно в изменении состояния того невещественного блага, которое является объектом воздействия. Следовательно, результат данного действия выражается в фиксации измененного состояния. Способ и форма фиксации зависят от вида услуги. Допускается, в частности, и наличие отделимого результата услуг, например документа или иного носителя информации.
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное).
------------------------------------------------------------------
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2003. С. 7.
Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 419.
Алексеев С.С. Об объекте права и правоотношения // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 297.
Санникова Л.В. Услуги в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 98.

Таким образом, в цивилистической литературе не сформировалось единого общепризнанного понятия услуг и концепции, которая позволила бы раскрыть сущность данной гражданско-правовой категории и отграничить ее от иных правовых явлений, прежде всего от работ. Более того, ряд авторов считают работы одним из видов услуг, другие рассматривают услуги как вид работы. Следовательно, делается вывод о том, что деление, имеющееся в ГК РФ, на договоры о выполнении работ и на договоры об оказании услуг не носит юридически безупречного характера.
--------------------------------
Баринов Н.А. Права граждан по договору бытового заказа и их защита. Саратов, 1973. С. 14.
Брауде И.Л. В кн.: Отдельные виды обязательств. М.: Госюриздат, 1954. С. 221; Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М.: Наука, 1980. С. 39.

Вместе с тем, исходя из анализа гражданско-правовых норм гл. 37 и гл. 39 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что договоры на выполнение услуг (прежде всего, договор подряда) и договоры об оказании услуг являются двумя самостоятельными типами гражданско-правовых договоров.
При этом, рассматривая договор участия в долевом строительстве, исходя из признака направленности, можно сделать вывод, что действия застройщика направлены именно на выполнение работ, результатом которых является строительство многоквартирного дома (иного объекта недвижимости) и передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства. Следовательно, договор участия в долевом строительстве является договором на выполнение работ. Данной позиции придерживается также О.Г. Ершов , который относит договор участия в долевом строительстве к договорам о выполнении работ или договорам подрядной группы, не рассматривая договор участия в долевом строительстве в качестве договора строительного подряда.
--------------------------------
Ершов О.Г. Договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров // Нотариус. 2007. N 2. С. 22.

Необходимо также указать, что анализу договора участия в долевом строительстве посвящен отдельный параграф в одном из учебников гражданского права , который расположен в разделе, посвященном обязательству по производству работ, и в главе, посвященной анализу обязательств из договора строительного подряда. Однако автор параграфа В.В. Витрянский указывает на наличие некоторых отличий договора участия в долевом строительстве от договора строительного подряда. В.П. Бугорский еще до принятия Закона об участии в долевом строительстве указывал на то, что договоры участия в долевом строительстве являются договорами на выполнение работ и имеют много общего с договорами строительного подряда. Указанный автор предлагает внести изменения в ст. 740 ГК РФ, прямо предусмотрев, что правила строительного подряда применяются к долевому строительству.
--------------------------------
См.: Гражданское право: В 4 т. 3-е изд. Т. 3: Обязательственное право / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер. С. 713 - 734.
Там же. С. 714.
Бугорский В.П. Гражданско-правовое регулирование предпринимательских отношений в области строительства: Дис. на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2003. С. 135 - 137.

Признавая договор участия в долевом строительстве договором о выполнении работ, более логичным представляется вывод о том, что указанный договор, будучи не поименованным в ГК РФ, должен обладать признаками поименованных договоров того же типа , в частности признаками договора подряда. Более того, возможность возникновения подрядных отношений в процессе привлечения денежных средств физических и юридических лиц при строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости не отрицают судебные органы .
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. 2-е изд. М.: Статут, 2005. С. 219.
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2002 г. "Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов" // БВС РФ. 2003. N 2.

Однако, на наш взгляд, договор участия в долевом строительстве является договором, направленным на выполнение работ, но не является договором подряда.
Более того, сходство части признаков договора участия в долевом строительстве с признаками договора подряда, на наш взгляд, обусловлено именно отсутствием в ГК РФ норм, посвященных иным договорам на выполнение работ, кроме договоров подряда и договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, вследствие чего судебные органы вынуждены применять нормы о подряде к заключаемым договорам участия в долевом строительстве по аналогии.
Рассмотрим характеристики договора подряда и договора участия в долевом строительстве, позволяющие автору настоящей работы сделать вывод о том, что договор участия в долевом строительстве не относится к договорам подрядной группы, более подробно .
--------------------------------
При этом в ГК РФ содержится отдельная глава, посвященная регулированию отношений сторон, возникающих из договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Проводя сравнительный анализ определения указанного типа договора и определения договора подряда, можно сделать вывод о том, что они имеют достаточно большое количество схожих характеристик, что не мешает законодателю рассматривать их в качестве двух самостоятельных договоров, направленных на выполнение работ. Таким образом, и наличие схожих характеристик договора подряда и договора участия в долевом строительстве не может являться препятствием в признании договора участия в долевом строительстве самостоятельным видом гражданско-правового договора, направленным на выполнение работ.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его .
--------------------------------
Как указывают В.А. Рассудовский и Т.Е. Абова, "для понимания смысла подряда такого определения было явно недостаточно, хотя регулирование отношений сторон, относящихся к процессу производства работ, является существенным признаком подрядных отношений, помогающим отграничить этот вид договора от договора купли-продажи. Изменяются требования к определению задания заказчиком. Наиболее существенным в задании заказчика становится определение конечного результата работ" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004. С. 170).

В составе признаков, необходимых и достаточных для выделения подряда, в литературе называются следующие три.
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное).
------------------------------------------------------------------
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2003. С. 7.

Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика.
Во-вторых, с одной стороны, наличие обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, а с другой - обязанности заказчика принять результат и оплатить его.
В-третьих, это то, что предмет договора носит всегда индивидуальный характер. В частности, как указывает М.И. Брагинский, индивидуальность объектов строительства по договору строительного подряда заключается в том, что "даже построенные по одному и тому же проекту, они отличаются один от другого" .
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное).
------------------------------------------------------------------
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2003. С. 102.

Отвечает ли договор участия в долевом строительстве указанным признакам? Является ли договор участия в долевом строительстве договором подряда, договором строительного подряда?
Во-первых, согласно Закону об участии в долевом строительстве участник долевого строительства не выдает застройщику какого-либо задания, позволяющего определить объект долевого строительства. Более того, в момент заключения договора участия в долевом строительстве проектная документация разработана в полном объеме (что подтверждается фактом получения застройщиком разрешения на строительство ). Участник долевого строительства, как правило , может только выбрать тот объект долевого строительства, на который он желает приобрести право собственности, не имея возможности каким-либо образом изменить его характеристики до регистрации права собственности на него.
--------------------------------
Согласно ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий СООТВЕТСТВИЕ ПРОЕКТНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ ТРЕБОВАНИЯМ ГРАДОСТРОИТЕЛЬНОГО ПЛАНА ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА (выделено нами. - Н.Б.) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.
Учитывая, что любое изменение конструктивных элементов строящегося многоквартирного дома (иного объекта недвижимого имущества) влечет за собой необходимость внесения соответствующих изменений в утвержденную проектную документацию, в договоре участия в долевом строительстве, как правило, содержится прямой запрет на совершение участником долевого строительства указанных действий. Однако иногда застройщики допускают возможность изменения проектной документации по договоренности с участником долевого строительства, особенно если объектом долевого строительства являются нежилые помещения. На наш взгляд, такие договоренности застройщика и участника долевого строительства нельзя признать "заданием", которое выдает участник долевого строительства застройщику. Более того, указанное право участника в долевом строительстве нельзя признать правом заказчика на внесение изменений в техническую документацию, предусмотренным для заказчика по договору строительного подряда ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как такого права у участника долевого строительства нет: изменения в проектную (техническую) документацию могут быть внесены только по усмотрению застройщика (при условии согласования таких изменений соответствующими уполномоченными органами).

Во-вторых, второй признак, согласно которому подрядчик обязан выполнить работу и передать результат заказчику, а заказчик принять результат и оплатить его, является, на наш взгляд, характерным признаком не договора подряда, а договоров, направленных на выполнение работ. В частности, как указывалось выше, данный признак характерен не только для договоров подряда, но и для договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также и для договора участия в долевом строительстве.
В-третьих, в юридической литературе распространено мнение, к которому присоединяется и автор настоящей работы, о том, что "квартира, являющаяся предметом договора долевого участия, строится за рамками и вне зависимости от заключения конкретного договора долевого участия. Более того, дольщик часто присоединяется на этапе, когда строительство дома практически завершено. Утверждение, что договор долевого участия является договором подряда на строительство отдельной квартиры, также представляется несколько странным, так как нельзя построить квартиру на пятом этаже без строительства всего здания" .
--------------------------------
Ильина А. Справедливость или закон // ЭЖ-Юрист. 2003. Декабрь. N 50. С. 2.

Также, на наш взгляд, необходимо отметить следующие отличия договора подряда и договора строительного подряда от договора участия в долевом строительстве.
Договор участия в долевом строительстве заключается не только в письменной форме, но и, в отличие от договора подряда, требует государственной регистрации. Кроме того, от договора строительного подряда договор участия в деловом строительстве отличает также отсутствие необходимости получения застройщиком лицензии на осуществление строительной деятельности.
Необходимо особо отметить, что согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" выполнение функций заказчика-застройщика подлежит лицензированию. Лицензирование деятельности по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, было прекращено с 1 июля 2008 г.
Однако представляется, что наличие подобного требования в указанных нормативных актах не влияет на гражданскую правоспособность застройщика в части права застройщика на заключение договоров участия в долевом строительстве, в то время как согласно законодательству, действующему на настоящий момент, подрядчиком по договору строительного подряда могут выступать только те юридические лица, которые имеют лицензию на осуществление строительной деятельности . Отсутствие у лица соответствующей лицензии является препятствием для заключения им договора строительного подряда в качестве подрядчика.
--------------------------------
Данное требование предусмотрено ч. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Более того, в соответствии со ст. 747 ГК РФ по договору строительного подряда заказчик обязан предоставить подрядчику земельный участок, на котором будет возводиться объект недвижимого имущества. Данная норма является императивной и не предполагает возможности предусмотреть в договоре строительного подряда иное правило, возложив данную обязанность на подрядчика. При этом согласно императивным нормам Закона об участии в долевом строительстве (ст. 2) до заключения договора с первым участником долевого строительства застройщик обязан иметь в собственности или на праве аренды земельный участок.
Таким образом, на наш взгляд, рассматривая в совокупности указанные характеристики договора подряда и договора участия в долевом строительстве, можно сделать вывод о том, что договор участия в долевом строительстве является договором на выполнение работ, отличным от договора подряда.

Бунина Н.В. Договор участия в долевом строительстве как договор о выполнении работ // Юрист. 2009. N 7. С. 55 - 61.