М.В. ПЕТРУХИН
--------------------------------
Petrukhin M.V. Contract of participation in share construction with condition of independent-work contract, their common and special legal nature.
Petrukhin M.V. Relation between contract of participation share holding in building and contract of building.
Петрухин М.В., юрист строительной компании ООО "Град".
В статье рассматриваются вопросы соотношения договора участия в долевом строительстве с договором подряда, а также приводятся доводы, обосновывающие различную правовую природу исследуемых договоров. Автор отмечает, что если у заказчика по договору строительного подряда в случае расторжения договора, как правило, возникает вещное право на результат выполненной работы, то у участника долевого строительства имеется лишь обязательственное право требования к застройщику на возврат денежных средств с процентами.
Ключевые слова: договор участия в долевом строительстве, договор подряда, строительство.
The article considers the issues of correlation of the contract of participation in share construction and the independent-work contract and also proves different legal nature of these contracts. The author notes that if the consumer in the contract of construction independent-work contract in case of cancellation of contract as a rule has a right to the result of the accomplished work, the participant of share construction has only the binding right of demand to developer to return the money together with interest thereon.
Key words: contract of participation in share construction, independent-work contract, construction.
Появление и дальнейшее развитие договора долевого участия в российском законодательстве имеет огромное значение для решения жилищной проблемы, поскольку надежное правовое регулирование отношений долевого строительства - гарантия успешного развития данных отношений. Начальный этап внедрения долевого строительства показал, что этот процесс пойдет успешно только в условиях высоко уровня правового обеспечения отношений, связанных с долевым строительством.
Вопрос о юридической природе договора долевого участия и его отграничении от других договоров всегда вызывает дискуссии в кругах как ученых, так и практиков.
Поскольку наиболее часто договор долевого участия в строительстве отождествляется с договором подряда (договором строительного подряда) , представляется необходимым произвести разграничение этих двух договоров.
--------------------------------
См.: Романец Ю. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? // Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 74 - 78; Мельник В.В. Договоры о долевом участии в строительстве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 2. С. 186, 187. См. также: Капица О.Л. Правовое регулирование участия граждан в долевом строительстве: Дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. С. 104 - 108; Макарова О.А. Применение Закона о защите прав потребителей в сфере долевого строительства // Ленинградский юридический журнал. Научно-теоретический и информационно-практический региональный журнал. 2006. N 2. С. 113; Резцова Е.В. Правовая природа договора долевого участия в жилищном строительстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 42 - 44; Майборода Т.Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 7; Евсеева О.А. Правовые основания защиты прав граждан - участников долевого строительства жилья // Актуальные проблемы права в современной России. Сборник научных статей. М., 2007. Вып. 4. С. 102 - 103.
Так, по мнению Ю. Романца, интересы сторон в правоотношении долевого участия охватывают не только передачу помещений в собственность, но и процесс строительства дома, поскольку контрагенты связаны друг с другом в процессе строительства. Ввиду того что признаки рассматриваемого обязательства ближе к признакам подряда, а не купли-продажи, следует признать, что правовая база института подряда более пригодна для его регулирования .
--------------------------------
См.: Романец Ю. Указ. соч. С. 77.
Его поддерживает О.Л. Капица, которая отмечает, что договоры с участием граждан в строительстве жилья на стороне потребителя (в целях удовлетворения своих или семейных бытовых нужд) - это договоры бытового подряда со всеми применимыми к ним правилами в отношении граждан-потребителей. Договоры с участием юридических лиц, вкладывающих свои средства в строительство жилья в предпринимательских целях или для удовлетворения нужд своих сотрудников, - это договоры строительного подряда, регламентированные российским общегражданским и инвестиционным законодательством .
--------------------------------
См.: Капица О.Л. Указ. соч. С. 106.
По этому же пути идет в целом и судебная практика.
Так, районный суд, рассматривая исковые требования А. к ОАО о возложении обязанности исполнить условия договора, установил, что по этому договору ответчик принял на себя обязательство по строительству трехкомнатной квартиры для А., а последний обязался оплатить ее и вступить в право собственности по окончании строительства. Суд решил, что стороны заключили договор строительного подряда, и при вынесении решения руководствовался нормами ГК РФ, регулирующими данный вид правовых отношений.
При удовлетворении иска Р. к заводу железобетонных изделий (ЖБИ) о возврате денежной суммы, внесенной в соответствии с договором в счет оплаты стоимости работы, и о взыскании неустойки районный суд исходил из того, что между сторонами был заключен договор строительного подряда, и применил правила, относящиеся к договору подряда. По условиям этого договора завод ЖБИ обязан был организовать строительство пятиэтажного жилого дома, окончить строительство и передать истцу квартиру в этом доме, а инвестор Р. (истец) - внести денежный вклад, равный стоимости квартиры .
--------------------------------
Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2 (приводится по: Андреев Ю. Защита прав участников долевого строительства: теория и практика. М.: Приложение к журналу "Хозяйство и право", 2008. N 4. С. 7).
Представляется, что общим для данных договоров является лишь то, что оба они регулируют строительство (создание) объектов недвижимости. Однако правоотношения, возникающие между сторонами при строительстве объектов недвижимости, имеют различную правовую природу, не позволяющую их отождествлять.
Во-первых, для договора строительного подряда характерно то, что на заказчика возлагается обязанность своевременно предоставить подрядчику для строительства земельный участок (п. 1 ст. 747 ГК РФ). Кроме того, Градостроительным кодексом предусмотрена обязанность застройщика или заказчика подготовить земельный участок для строительства, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство (ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ). Для получения же разрешения на строительство застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешения на строительство орган заявление с приложением документов, указанных в ч. 9 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ, в том числе с приложением правоустанавливающих документов на земельный участок.
Таким образом, из приведенных законоположений следует, что до начала производства работ подрядчиком заказчик обязан приобрести право (собственности, аренды и др.) на застраиваемый земельный участок, после чего подрядчик сможет приступить к исполнению договора. Следует согласиться с теми авторами, которые считают, что это требование носит императивный характер и не предполагает возможности возложить обязанность на другую сторону .
--------------------------------
См.: Клешнева О.А. Правовая природа договора долевого участия граждан в строительстве многоквартирного дома и иных объектов недвижимости // Современное право. М., 2007. N 7. С. 21; Захаров Ю.Ю. Арбитражная практика о договоре строительного подряда. М., 2004. С. 137.
Аналогичное положение содержится и в германском праве. На существование такого различия обращает внимание известный германский цивилист Д. Медикус. Он пишет: "Договор подряда встречается в чистом виде, если заказчик на принадлежащем ему земельном участке предлагает возвести какие-то постройки. Нередко здание сооружается на участке, право собственности на который должно быть передано заказчику подрядчиком. В последнем случае вместо договора подряда заключается договор купли-продажи застроенного земельного участка" .
--------------------------------
Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 116.
Предоставление заказчиком земельного участка подрядчику чаще всего рассматривается судами как встречное исполнение по отношению к обязанности подрядчика выполнить строительные работы (ст. 328 ГК РФ). Так, Постановлением ФАС Центрального округа от 3 сентября 2002 г. по делу N А64-796/02-9 было отказано в иске заказчика о взыскании с подрядчика убытков, причиненных нарушением сроков выполнения работ по следующим основаниям. Заказчик обязался передать подрядчику постановление об отводе земельного участка. Во взыскании суммы убытков отказано по тем основаниям, что нарушение согласованных сроков строительства имело место по вине самого истца, несвоевременно предоставившего ответчику необходимую для строительства документацию. Такой вывод соответствует ст. 328, 406, 715, 719 ГК РФ, дающим подрядчику право не приступать к работе в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей препятствует исполнению договора подрядчиком.
К аналогичному выводу пришел ФАС Восточно-Сибирского округа, который в Постановлении от 5 апреля 2001 г. по делу N А19-6869/00-14-Ф02-628/01-С2 указал, что ЗАО не имело возможности вовремя исполнить свои обязательства по строительству, поскольку ОАО в нарушение п. 1 ст. 747 ГК РФ своевременно не предоставило ответчику строительную площадку .
--------------------------------
Приводятся по: Захаров Ю.Ю. Арбитражная практика о договоре строительного подряда. М., 2004. С. 138 - 139.
В отличие от договора подряда в договоре участия в долевом строительстве обязанность получения земельного участка возлагается не на участника долевого строительства, а на застройщика, который вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с Законом о долевом строительстве и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (выделено мной. - М.П.) (ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве, Закон)).
--------------------------------
СЗ РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 40; 2006. N 30. Ст. 3287; 2006. N 43. Ст. 4412; 2008. N 30 (ч. 2). Ст. 3616; 2009. N 29. Ст. 3584.
Кроме того, в обеспечение исполнения обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве). Следовательно, данная конструкция предусматривает возникновение залога в силу закона, при котором застройщик выступает в качестве залогодателя, а участник долевого строительства в качестве залогодержателя.
Во-вторых, из содержания п. 1 ст. 740 ГК РФ следует, что подрядчик обязуется построить определенный объект по заданию заказчика.
Как справедливо отмечает А.О. Рыбалов, предмет договора подряда не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь изготавливается "на рынок", т.е. приобретатель еще не известен, стало быть, не может и поставлять материалы). Вещь подрядчиком делается не на рынок, не для торговли, ее приобретатель известен заранее .
--------------------------------
См.: Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. М., 2003. С. 239.
На данное обстоятельство, применительно к праву зарубежных стран, обращает внимание В.М. Телицин, который отмечает, что подрядчик должен выполнить работу в точном соответствии с заданием заказчика, в котором определяется и подлежащий достижению результат. В условиях современного производства, когда подряды характеризуются большими объемами работ и сложностью их выполнения, задания заказчиков, особенно в договорах строительного подряда, формулируются весьма подробно .
--------------------------------
См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. М., 2004. С. 380.
Для договора участия в долевом строительстве характерна обратная ситуация. До заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства он (застройщик) должен опубликовать проектную декларацию, которая включает в себя в том числе информацию о проекте строительства, результатах государственной экспертизы проектной документации, разрешении на строительство (п. 1, 2 ч. 1 ст. 21 Закона о долевом строительстве).
Следовательно, еще до начала строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства (жилые или нежилые помещения), у застройщика уже имеется проектно-сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, в соответствии с которой им (застройщиком) создаются объекты долевого строительства, передаваемые в дальнейшем участникам долевого строительства.
Поэтому участник долевого строительства, в отличие от заказчика по договору строительного подряда, не дает задания застройщику, а выбирает себе объект долевого строительства из тех, что предлагает ему застройщик. Наиболее ярко это проявляется в ситуациях, когда многоквартирный дом или иной объект недвижимости выстроен застройщиком на 90% и в нем остались нереализованными 2 - 3 жилых или нежилых помещения. В этом случае участнику долевого строительства только и остается, что выбрать объект долевого строительства из оставшихся вариантов.
В-третьих, как отмечается в юридической литературе, глава 37 ГК РФ не содержит норм, посвященных форме рассматриваемого договора. Это означает, что применению подлежат исключительно ст. 434 ГК РФ ("Форма договора"), а также соответствующие положения на этот счет, которые содержатся в гл. 9 ГК РФ ("Сделки") . В отличие от договора подряда, для договора участия в долевом строительстве установлена обязательная письменная форма, а также требование государственной регистрации договора (ч. 3 ст. 4 Закона о долевом строительстве).
--------------------------------
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 50 (автор - М.И. Брагинский).
В-четвертых, для сторон договора участия в долевом строительстве (застройщика и участника долевого строительства) не характерны те права, которые предоставлены ГК РФ подрядчику и заказчику. Имеются в виду следующие права заказчика: 1) вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характер предусмотренных в договоре строительного подряда работ (п. 1 ст. 744 ГК РФ); 2) осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов... (п. 1 ст. 748 ГК РФ). К правам подрядчика можно отнести следующие: 1) на пересмотр сметы, если по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов в порядке, установленном ст. 450 ГК РФ (п. 3 ст. 744 ГК РФ); 2) на возмещение разумных расходов, которые понесены им в связи с устранением дефектов в технической документации (п. 4 ст. 744 ГК РФ).
В-пятых, данные договоры различаются субъектным составом. Если в роли заказчика и участника долевого строительства могут выступать любые субъекты гражданского права: физические и юридические лица, а также публично-правовые образования, то в качестве подрядчика в договоре строительного подряда могут выступать физические и юридические лица, обладающие необходимыми познаниями, умениями и навыками для выполнения соответствующих строительных работ. Если исполнение обязательств по договору строительного подряда связано с осуществлением подрядчиком предпринимательской деятельности, подрядчик в случаях, предусмотренных законодательством, должен располагать лицензией, разрешающей заниматься определенными видами строительной деятельности .
--------------------------------
См.: Витрянский В. Договор строительного подряда и иные договоры в сфере строительства // Хозяйство и право (приложение). 2005. N 7. С. 9.
В-шестых, различие рассматриваемых договоров проявляется также при рассмотрении вопроса о расторжении договора. Если заказчик по договору строительного подряда вправе потребовать от подрядчика передачи ему результата незавершенной работы в случае прекращения договора до исполнения (ст. 729 ГК) и соответственно зарегистрировать свое право собственности на объект незавершенного строительства (п. 2 - 4 ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") , то участник долевого строительства в случае расторжения договора участия в долевом строительстве вправе потребовать от застройщика лишь возврата денежных средств, уплаченных им в счет цены договора, а также уплаты процентов на эту сумму за пользование денежными средствами (ст. 9 Закона о долевом строительстве). При этом ничто не мешает застройщику заключить новый договор участия в долевом строительстве на тот же объект после расторжения договора с прежним участником долевого строительства. В отношении подрядчика такая возможность исключена. Кроме того, как справедливо отмечает В.В. Чубаров, "с учетом требований закона подрядчик просто не сможет зарегистрировать свое право собственности на строящийся объект, так как не сможет представить документы о праве на земельный участок" .
--------------------------------
Подробное обоснование данного вывода см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М., 2008. С. 746 - 754.
См.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 278.
Следовательно, если у заказчика по договору строительного подряда в случае расторжения договора, как правило, возникает вещное право на результат выполненной работы, то у участника долевого строительства имеется лишь обязательственное право требования к застройщику на возврат денежных средств с процентами.
Таким образом, следует прийти к выводу, что рассмотренные договоры (строительного подряда и участия в долевом строительстве) имеют различные признаки, не позволяющие отнести договор долевого строительства к разновидности договора подряда.
Петрухин М.В. Договор участия в долевом строительстве с условием договора подряда, их общая и особенная правовая природа // Юрист. 2010. N 5. С. 38 - 43.
